最高院案例：被挂靠施工单位对实际施工人的工程款应否承担连带付款责任

隆兴公司提交业主与明珠公司签订的房屋买卖合同、房屋交付通知书，证明其施工工程于2015年12月底完工，2016年初房屋具备交付条件，依据三方协议，付款条件已成就。明珠公司对其证明目的不予认可。2016年7月20日，隆兴公司向明珠公司出具完工情况说明，载明涉案工程已于2016年7月15日完成所有图纸设计的主体和二次结构工程，明珠公司管理人员注明情况属实，验收待以后整体进行，在验收前如有遗漏和质量不达标的分项工程，施工方随时派人维修。

因工程款争议，隆兴公司向一审法院起诉请求：1.远江公司支付工程款17753561.14元及利息；2.明珠公司在欠付远江公司工程款范围内向其承担付款责任；3.建安公司对远江公司支付其工程款承担连带清偿责任。

法院裁判及理由

一审法院认为，建安公司不是涉案工程发包人，其作为总承包人，将全部工程交由远江公司施工，远江公司系借用建安公司施工资质，建安公司未实际施工，亦未参与涉案工程结算，其与隆兴公司无合同关系，隆兴公司的合同相对方为远江公司，对此隆兴公司及明珠公司明知，且明珠公司主要付款都是支付给远江公司及隆兴公司，隆兴公司认为建安公司非法转包应承担连带付款责任，无合同及法律依据，不予支持。一审判决：一、远江公司于本判决生效后十日内向隆兴公司支付工程款17744151.4元及利息；二、驳回隆兴公司的其余诉讼请求。

隆兴公司不服一审判决，认为：1.建安公司将承包的全部建设工程转包给远江公司，属于工程转包行为，原审判决认定远江公司借用（挂靠）建安公司资质属于认定事实错误。2.原审判决建安公司不承担连带责任,适用法律错误。建安公司明知国家禁止工程转包，但却将其承包的全部建设工程转包给远江公司，存在重大过错；同时收取工程管理费却不承担责任，有悖于“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的法律原则，也违背了《民法通则》《民法总则》中关于民事主体从事民事活动应当遵循公平、诚信、不得违反法律规定等法律原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”建安公司为转包人，远江公司为违法分包人，依照上述法律规定，建安公司应当依法承担连带责任。上诉请求：改判建安公司对隆兴公司的工程款承担连带责任等。

二审法院认为，本案的基本事实是远江公司与隆兴公司签订案涉项目土建扩大劳务工程承包合同，隆兴公司履行劳务合同约定的义务后，应向远江公司请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利；而隆兴公司与案涉项目的总承包人建安公司之间并无合同关系，建安公司并不是隆兴公司的合同相对方，本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据，故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。

隆兴公司不服二审判决，认为，远江公司借用建安公司资质施工，两方之间是挂靠关系，但一、二审法院未判决被挂靠人建安公司承担连带责任，适用法律错误。隆兴公司对建安公司和远江公司之间的挂靠事实不知情，建安公司作为被挂靠人应当对挂靠人远江公司下欠隆兴公司的工程款及利息承担连带责任。即使隆兴公司对上述挂靠事实明知，建安公司作为被挂靠人也应当承担补充民事责任。因此，再审请求：撤销一审法院（2017）陕01民初342号民事判决第二项和二审法院（2017）陕民终1252号民事判决；改判建安公司对远江公司下欠隆兴公司的工程款及利息承担连带责任等。

最高院再审认为：本案的争议焦点是建安公司应否对远江公司欠付隆兴公司的工程款承担连带清偿责任。本案系因履行隆兴公司与远江公司之间的《土建扩大劳务工程承包合同》而产生的工程款纠纷。建安公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。一、二审法院对隆兴公司该项诉讼请求未予支持正确。再审判决：维持陕西省高级人民法院（2017）陕民终1252号民事判决、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初342号民事判决。

评析

一、挂靠及其认定

我国建筑法规定，承包建设工程的主体应当依法取得相应的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。然而，作为一种违反法律规定的经营行为，挂靠在建设工程实务中仍是实践中常见的施工形态。为了更好地规范建设工程施工，2023年1月1日起施行的住房和城乡建设部〔建市规（2023）1号〕《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》对挂靠进行了明确界定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠有以下情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）有证据证明属于挂靠的以下几种情形，1.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；2.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；3.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；4.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；5.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；6.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；7.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

二、司法实践的不同态度

（一）认为被挂靠人允许挂靠人向其借用资质的行为存在过错，被挂靠人通过挂靠行为获取了不正当利益（收取管理费），故应当对挂靠人的相关行为承担责任。如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的通知第47条规定，在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

（二）认为连带责任属于法定连带之债或者约定连带之债，在当事人未约定的情况下，由于现行法律法规并未对挂靠关系的主体间确定其相互承担连带责任进行规定，被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。如江苏高院在(2016)苏民终字46号崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为，崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

（三）根据实践中的具体合同缔结情况，缔约主体及合同履行情况做具体判断。如福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答第3点，“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法〔2017〕151号第22条规定，实际施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

三、如何判断被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的工程款应否承担连带还款责任

（一）缔约主体。合同是平等民商事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，合同当事人依据合同只能向合同中的对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。根据合同相对性原则，判断被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的工程款应否承担连带还款责任，首先应审查缔约主体。第一种情况，挂靠方以自己名义与实际施工人订立合同，虽然合同可能会因挂靠或违法分包而归无效，但根据建设施工合同司法解释的规定，实际施工人仍可就其已完成工程量的质量情况，向合同相对方主张相应权利。而被挂靠人并非缔约主体，不应当对挂靠人的债务承担连带责任。第二种情况，挂靠人以被挂靠人的名义与实际施工人订立合同，实际施工人主观上善意，且依据一定事实，相信或认为挂靠人具有代理权，如被挂靠人对挂靠人的职务委托等，在此认识基础上与挂靠人签订合同，即挂靠人的行为构成对被挂靠人的表见代理。虽然此时，合同的名义上的权利义务主体与实际权利义务主体并不一致，但被挂靠人作为名义主体亦应承担责任，其承担责任后可再向挂靠人追偿。

（二）是否明知挂靠关系。《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第三种情况，挂靠人以被挂靠人的名义与实际施工人订立合同，实际施工人明知二者间的挂靠关系，则可理解为实际施工人在签订合同时即已充分知晓真实的合同主体，其与被挂靠人之间并无直接的法律关系，其与挂靠人之间的虚伪通谋行为不能对名义的合同主体被挂靠人产生法律效力，因而被挂靠方不应承担还款责任。

（三）被挂靠人对挂靠人欠付工程款承担连带责任的法律规定。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”作为一种负担沉重的严格法律责任，连带责任应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。为加强对农民工合法权益的保护，建设工程司法解释一第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实践中许多实际施工人会援引该法条，突破合同相对性向被挂靠人主张工程款连带支付责任。然而，准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。因此其适用应受严格条件限制。被挂靠人不是上述第二十六条规定中的发包人，因此，实际施工人无权突破合同的相对性原则，要求被挂靠人承担连带责任。即除合同中列明的主体为被挂靠人，且实际施工人为善意的情况下，被挂靠人方才应承担责任。

最后，从民商法等价有偿原则的角度理解，被挂靠人与挂靠人之间是资质借用关系，被挂靠方违法出借资质，并收取一定比例的管理费，从双方权利义务及管理费与连带责任的金额比例悬殊可以看出，管理费的对价显然不是对挂靠人的债务承担连带担保责任。从本质来看，违法出借资质的责任属于行政责任，要有效地杜绝挂靠行为，应当由行政部门严格按照法律法规给予相应行政处罚，而不应依靠加之以连带责任来实现。

作者简介

高印立

采安高级顾问、合伙人

中国建筑学会建筑经济分会副理事长，清华大学法学院硕士生联合导师。教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。著有《建设工程施工合同法律实务与解析》（第一版、第二版）。

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