九民纪要简评（6）

不过这不仅仅是几百年前的民事信托的规则，现代的民事信托、慈善信托，大多依然坚持这个古老的规则。据笔者有限的研究，日本2006年的信托法（作为调整民事、商事和公益信托基本法的信托法）也仍然坚持了这样的备用规则（日本信托法规定了有限责任信托并没有改变这一备用规则）。目前只有美国的信托法（UTC§1010和信托法第三次重述等）出现了改变的迹象，而这些改变也都仅仅是示范法的改变，各州立法以及司法是否采取了这种立场，笔者没有经过仔细的统计，不敢断言。

（二）

综合我国的信托法第37条、第32条第一句和信托法第34条的措辞以及立法背景，可以认为信托法确立了类似传统信托法的规则，受托人的固有财产的确是和信托财产对第三人债权人承担连带责任的。

至于受托人以其固有财产先行支付信托债务之后对信托财产的优先受偿权，这个权利优先于受益人对信托财产的权利，这里不探讨。笔者关系的是，这个优先受偿权优先于其他的信托债权人具体而言是什么含义。根据信托法第37条，当信托财产对第三人有负债的时候，债务人是受托人，受托人可以以信托财产偿还债务，也可以以固有财产垫付，之后向信托财产求偿，从债权人的角度看，债权人既可以扣押信托财产，也可以扣押受托人的固有财产，这一条恰恰证明，第三人债权人有权请求受托人以个人财产清偿债务，受托人无法仅仅以该债务是信托债务进行抗辩。第32条第一句在涉及到共同受托人对第三人责任的时候表述的更明确，共同受托人对信托债务承担连带责任，这只可能是个人连带责任。

受托人对信托财产的优先的求偿权是有前提的，求偿权的行使以信托财产没有破产为前提，信托财产的破产风险由受托人承担，这和受托人对第三人承担个人无限责任在结果上是一样的。而且，受托人求偿权还要求受托人就信托财产对第三人之负债是合理的。如果未经受益人知情同意而给信托财产施加了过大风险的受托人并不一定能向信托财产求偿。

（三）

在探讨这个古老的规则在商事领域中是否应该改变之前，先简单探讨一下其背后的正当性在哪里：

--按英美信托法的基本原理，在第三人债权人眼中，信托财产形式上的财产权人是受托人（legalowner），对信托财产债权人而言，信托财产和固有财产都是受托人的责任财产，可以扣押（固有财产的债权人只能索及固有财产是信托法特别安排）是很自然的。

--受托人原本有机会向第三人申明或者约定，自己是以信托财产为限承担责任的。受托人在以信托财产对第三人主动负债的时候，自己是有选择权的。

--使受托人的信用加入到信托财产之中，若非如此，有一些第三人可能不愿意单独和信托财产交易，更不用说成为信托财产的债权人。

--在信托关系中，原本委托人、受益人和受托人之间是一种失衡的关系，受托人有比较多的动因和机会去滥用受托人的裁量权，例如，让信托财产主动负债。作为一种对受托人激进行为的限制，让他对第三人承担个人责任具有一定的合理性。这样，受托人对信托财产采取的过分冒险的负债行为（我国狭义信托业中不允许受托人从事这种行为），只能通过和相对人约定自己的有限责任，有时谨慎的交易对手是不会和信托财产交易的，从而客观上阻止或者减少了这种行为。

古老的规则，有其古老的道理；如果讲不出新的道理，古老的规则自然取胜。

（四）

下面我们探讨在商事领域是否有必要坚持这样的规则。

网友说，“我们国家的大资产管理业务，是高度发达的商事信托，强监管、强公示”，这种信托不能和民事信托适用一样的法理，而且，实践中的确产生了把信托当作一个实体对待的做法：比如基金财产投资的，股东名称为基金名称。这些观点是有一定说服力的。

不过，在解释规则的时候，首先应当找到规范的依据。目前，按照信托法、基金法甚至基金行业的监管规范，并无法找到受托人可对第三人承担有限责任的规范。基金法立法虽然比信托法晚一些，不过基金法似乎没有注意到商事领域的特殊性，相关规定几乎和信托法的没有区别。是不是要修改基金法或者制订信托业法，如我在上文中所说，是立法论的问题。

如果一个规范未经合理解释而严格适用会产生违反法律基本精神的结果，那么，司法有权通过变通解释来消除其错误影响。例如，关于信托法中第11条第4款的禁止诉讼和讨债信托的规定，虽然信托公司在受让应受账款债权作为信托财产的场合在形式上符合该规定，法院通过合理解释认为信托公司通过诉讼向债务人收债并不违反该条规定之精神实质（有不少司法裁判已经这样做了）。

问题是，信托法和基金法的相关规范是否丧失存在基础，至少，基金法是否需要改变？司法能否对信托法和基金法的相关规范进行变通解释？？

从合理性上看，笔者不认为在基金公司做受托人的场景下上面所列受托人对第三人承担个人责任的理由就消失了。证券投资基金法第五条规定，“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。”该条和信托法第37条类似，虽然说基金财产的债务由基金财产本身承担，但是并没有排除基金财产的债权人对管理人的固有财产强制执行，因此可以得出和信托法类似的结论。或有批评这条规定给基金管理人施加了太多的责任，但是需要注意，该条是任意性条款（备用性条款），作为专业的受托人，基金管理人应能对基金法的相关规定有清楚的认识，进而通过约定改变备用性规则来降低自己的风险。如上文中的例子，资管机构为资管计划的财产加杠杆进行证券投资的时候，为资管投资者带来极大风险，如果资管机构知道自己对外需要承担的个人无限责任的话，他可能会和第三人协商把自己的责任限制在基金财产，此时第三人很难同意此种交易，资管机构可能会放弃此种交易，信托受益人也得以从受托人过分冒险的管理行为中摆脱。

以受托人个人责任规则作为备用性规则，有利于打破当事人之间的信息不对称，鼓励参与主体对风险的分配进行更详尽的协商。

一般的投资者应享有限责任特权，无论权益投资者（equity investors）和债权投资者(debt investors)都是以自己的投资额为限承担投资风险，无须约定。而上文案例的特殊性在于（其实在我国这种交易才是正常的），基金管理人作为投资者以基金财产投资于信托计划中，并不是一般意义上的投资，他是一个刚兑者，兜底者，他除了投入的资金之外，还额外地承担了债务,若只让信托财产作为履行该债务的责任财产，除了已经投入的资金之外，信托财产已经别无所有，对信托的普通投资者（优先级受益人）是不公平的，信托的普通投资者没有义务去辨认用来兜底的责任财产是基金财产还是管理人的财产。换另外的角度看，如果信托的受托人不是理解到我国的基金管理人要对外承担个人责任而设计了该信托计划的话，他是有严重过错的。他应该知道兜底者是无法靠基金财产为限成功兜底的。在复杂的商业法律设计中，对法律规则理解不足的风险不能让普通的投资者承担。所以笔者仍然认为，受托人的个人责任的备用性规则是有必要的。

两种备用性规则——受托人个人责任和受托人有限责任，无论选择哪一种，都会有一些中间的制度安排。例如，美国信托法第三次重述似乎选择了受托人有限责任，但是其第106条规定，受托人和第三人缔结契约存在违约的，受托人没有向第三人披露其受托人地位且对方不知其受托人地位的，都对第三人承担个人责任。再如，日本信托法虽然选择了受托人无限个人责任的备用性规则，但其信托法同时规定了有限责任信托制度让当事人选择。两种备用性规则在某种边际上达到一种平衡，或可互相替代。

美国的信托立法的备用性规则之所以做出如此激进之改变，或许是立法受商业界（受托人）游说的结果。正如美国的多数州都废弃了反永续规则是基于立法竞争一样，并非基于压倒性正当性。

英美澳法、德日法法，谁家的法都不能自动提供不言而喻的正当性。查看