争议解决条款重点问题（一）

2.自贸区内注册的外商独资企业之间签订的合同，具有涉外因素

2016年12月，最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发[2016]34号）出台，其中第9条规定了自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间签订的合同具有涉外因素，并且在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号案中，法院认为，注册地均在上海自贸试验区内的外商独资企业与普通内资公司相比，具有较为明显的涉外因素。

3.合同涉及境外持股架构但实际争议为境内公司股权权益，可能被视为无涉外因素

在（2017）沪0118民初19426号案中，涉及两位中国公民之间代持境外公司股权的法律关系，但该案系因境外公司间接持有的境内公司的股权转让而产生的纠纷。法院认为，因案件实际争议标的为中国境内公司的股权权益，且案涉当事人均为中国公民，案涉合同也在中国境内签订，尽管涉及境外持股架构，案涉合同并不具有涉外因素。

4.合同履行地在保税区，合同标的物未清关，可能被视为有涉外因素

在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，涉案合同约定交货方式为上海保税区现货交付，法院认为，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，该合同具有涉外因素。

三 约定的适用法是否必须与合同有实际联系

《法律适用法解释》第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”。据此，在涉外合同中，当事人可以选择与争议没有实际联系的适用法。

同时需要注意的是，《法律适用法》中还对部分特殊类型的合同规定了专属法律适用，如不动产物权，适用不动产所在地法律；有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；权利质权，适用质权设立地法律。在《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》等法律中，也对特殊类型合同的法律适用作出了规定。因此，在拟定相关合同的法律适用条款时，应关注中国法中关于该等合同法律适用的特别规定。

四 一份合同能否约定多法域法律

涉外合同中，针对同一法律关系，当事人应选择明确且唯一的适用法。若针对同一法律关系约定适用多法域法律，将可能被认定为法律适用约定不明，例如，在（2012）渝一中法民初字第00502号案中，案涉合同约定：“本协议须按照香港特别行政区及/或中华人民共和国的法律管辖”，法院认定同时约定适用香港法和中国内地法的情形视为对法律适用约定不明；在（2004）粤高法民四终字第143号案中，案涉合同约定：“本合同之效力及解释适用于香港特别行政区及中国大陆法律”，同样被法院认定为法律适用的约定不明。

然而，当一份合同涉及多种法律关系时，当事人可以针对不同的法律关系约定适用不同的准据法。针对同一合同项下的争议，若涉及多种法律关系，法院会按照不同的法律关系确定不同的准据法。例如，在（2017）闽05民终6970号案中，法院根据《法律适用法》第三十三条，适用香港法确定案涉遗嘱效力，同时根据《法律适用法》第三十六条，适用中国法认定诉争房产的归属。因此，在一份合同中，若当事人将不同的法律关系进行区分，并针对不同的法律关系约定不同的适用法，则可以避免被认定为约定不明。例如，在跨境融资和担保合同中，资金流转发生在香港，但担保人位于内地，为便于诉讼和执行，当事人可以约定借贷关系适用香港法，担保关系适用中国内地法。

五 约定的境外法如何查明适用

1.境外法查明的责任分配

《法律适用法》第十条以适用境外法的不同原因对境外法查明的责任承担进行了区分：（1）依据冲突规范的指引而适用境外法的，由裁判机构负责查明；（2）依据当事人的选择而适用境外法的，由当事人负责提供。同时，该法明确了不能查明境外法的后果——适用中国法作为审理涉外案件的准据法。

关于如何认定不能查明境外法，《法律适用法解释》第十七条同样区分上述两种情形处理：（1）由裁判机构负责查明境外法的，通过由当事人提供、国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得境外法，可以认定为不能查明；（2）应当由当事人提供境外法的，当事人在裁判机构指定的合理期限内无正当理由未提供，可以认定为不能查明。

然而，在当事人约定适用境外法的案件中，司法实践并非完全按照上述规定执行。例如，在（2000）苏经初字第1号案、（2018）粤03民终591号案中，法院在当事人无法提供境外法的情况下未直接认定不能查明境外法，而是依职权或依当事人的申请查明了境外法。在（2017）浙0382民初1366号案中，法院采取了更积极的做法，未要求当事人提供协议约定适用的韩国法律，而是直接主动查明相关法律并予以适用。

2.境外法的查明途径

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条及《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定了查明境外法的七种途径：“（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使馆提供”。

关于“当事人提供”这一查明途径，最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号）第51条进一步明确：当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供境外成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。司法实践中，亦有当事人向法院提供另案生效裁判文书中引用的境外法内容并为法院所采纳的情形，如（2018）津民终263号案。此外，若当事人提供境外法有困难的，可以在举证时限届满前申请裁判机构予以查明，如（2018）粤03民终591号案。

◆【我们将在下期文章中结合司法实践分析争议管辖条款的相关重点问题。】

注：

[1]为便于论述且考虑到法域的不同，除另有说明外，