九民纪要简评（3）

（5）受托人信义义务的法定性意味着，不管信托合同等信托文件是否约定受托人的信义义务，他的信义义务依然存在。例如，信托文件中没有约定整体止损线，受托人没有及时止损，导致信托财产受损。此时不能说信托文件没有为受托人约定止损义务，受托人就没有违反义务。没有约定止损线本身就意味着对信义义务这样的法定义务的违反。

（6）受托人信义义务的法定性还意味着，受托人通过约定可以对信义义务做出适当的裁剪，但是无法排除。在通道业务（消极信托）中，“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责”的，并不意味着受托人对委托人就不存在信义义务。受托人至少还要提供必要的事务协助或者服务，更重要的是，受托人在通道业务中的忠实义务是不变的。另文详述。

在引言中，指出信托业务及其延伸交易中涉及多层嵌套、通道业务和回购承诺等问题的，按照其实际构成的法律关系确定其效力，这和征求意见稿相比，删除了很多简单化“一刀切”处理的意见，是一个巨大的进步。

纪要尝试给复杂繁复的商事行为建立统一的抽象规则，为营业信托的审判实践指明方向。仔细对比分析纪要的条文和之前的征求意见稿就可以看得非常清楚：征求意见稿被删除的部分大多是意图“一刀切”的内容，因此可以说正式稿是有进步的；正式稿中没有争议的多数内容都只是对信托法和信托法理的重复；正式稿中凡是试图建立统一可操作规则的条文，大多没有考虑复杂的商事交易模式。

司法的价值恰恰在于，他不是法律的机械适用者，他不试图发现能应用于所有类似案件（什么是同案？）的万应规则。司法在尊重立法的前提下，在个案中关注每个案件的特殊性，让正义在最大程度上实现。

区分主动信托和事务管理信托没有特别重要的意义。虽然在事务管理信托中似乎更容易出现多层嵌套、通道业务、回购承诺等，但是资管纠纷结构复杂，总体上都应适用信托法，有一些资管项目涉及信托公司作为受托人的时候既可能是消极信托，也可能涉及积极信托，至少“多层嵌套”和“回购承诺”并非是消极信托中才有的，而是整个资产管理中的常见手法。积极信托和消极信托中受托人的义务只存在量的差别，没有质的差别。

引言主要强调谨慎和有效管理义务，忽视了忠实义务。虽然还有一些争议，把受托人的义务归纳为忠实义务和谨慎义务（勤勉义务）两大类是被广为接受的。引言中的用语没有体现出对忠实义务的重视。例如，在消极信托中，受托人的尽职管理义务（注意义务）可能有所降低，但是存在同样的忠实义务。查看