童德华：非法经营罪规制目的的预设与生成 保险 外汇管制原因有哪些方面表现呢

以下文章来源于政治与法律编辑部 ，作者童德华

政治与法律编辑部

《政治与法律》杂志目录、摘要、组稿、重要文章等相关信息的推送

童德华 中南财经政法大学刑事司法学院教授，博士研究生导师。

内容摘要

非法经营罪在实践中存在扩张适用的倾向，被认为是“口袋罪”，对其司法适用有必要进行限缩。传统限缩方法是采取等价解释，但无法对该罪的规制目的予以合理解释。立法者在创制该规范之际并无明确的目的预设，且可能希望该罪的规范保护范围通过自发方式在司法中生成。在整体法秩序发展之中，基于经济、法治等外部系统的变化，非法经营罪除了要保障行政许可制度之外，还应越来越关注对市场调整方式的现实保障。行业性的合规制度作为市场调整的方式，将成为判断非法经营罪的根据。

关键词：规制目的 等价解释 秩序生成原理 合规性管制

一、问题的提出

“从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪”, 是为了改正1979年我国《刑法》中投机倒把罪的“口袋化”问题而形成的。因此，非法经营罪具有口袋罪的基因，现行我国《刑法》第225条对非法经营罪的规定也证明了这一点。该条第4项的行为要件，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，具有开放性的特征，导致其在实践中不仅成为该罪的兜底性条款，而且也逐渐导致非法经营罪成为经济犯罪的托底性罪名。正因如此，非法经营罪招致了学界的批判，认为其依旧未能摆脱“口袋罪”的痼疾。当前对非法经营罪的研究主要限于如何合理限缩其适用范围，主要路径也是较为明确的：其一，怎样厘清本罪客体或者法益；其二，如何正确理解“违反国家规定”；其三，如何正确理解作为兜底条款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”。进一步研究可以发现，这三个焦点之间也存在互为依赖的关系，它们都旨在发现该条“国家规定”的本来含义。如何阐释这一现象，明确非法经营罪的规制目的及其范围，这个争议由来已久且迟迟无法形成共识。这一现象说明，可能需要对传统研究方法予以必要检讨，且需要将研究视角从客体适度转向主体。很显然，由于立法本身的结构性原因，试图用刑法教义学的解释方法探求非法经营罪相关概念的“真义”，几乎是不可能实现的。稳妥的方法是，基于刑法教义学的研究结果，并结合刑法社会学的秩序生成理论，检视非法经营罪的历史缘由与现实困境。一方面，为司法机关运用非法经营罪裁判寻求合理根据；另一方面，有助于调整该罪的立法目的和保护范围，进一步完善刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的立法体系。

二、非法经营罪保护范围的扩大

非法经营罪的立法，无疑受到了罪刑法定主义的影响。根据罪刑法定主义中的立法明确性要求，1979年我国《刑法》中的投机倒把罪由于规制目的过于含糊、保护范围过于宽泛而饱受批判。1997年修订我国《刑法》时，立法机关已经形成了如此认识：“根据社会主义市场经济发展的要求，需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。……不再笼统规定投机倒把罪。”在市场经济秩序尚在初创、刑事法治化刚刚开启的特定历史时期，如何践行罪刑法定原则的明确性要求，将投机倒把罪中一些确实具有严重社会危害性的行为以明确方式规定下来，对立法者无疑是一个巨大的考验。理想最终让位于实践要求，考虑到当时我国处于社会变革时期，“倘若有的条款一点‘口袋’都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定”。根据原则性与灵活性相结合的法律工作指导理念，立法机关最终选择了限制性地保留“其他的”兜底条款这样的立法方法。

在1997年修订后的我国《刑法》关于非法经营罪的行为方式一共有3项。除了第3项为兜底条款之外，第1项和第2项具有一个很明显的共性，即非法经营罪立法保护的法益为国家经营许可制度。然而，立法与实践的矛盾也很快显现出来，因为我国的市场经济体制改革方向与经济犯罪的趋势形成了对冲态势：一方面，行政许可的范围在总体上不符合市场经济体制建设的要求，减少行政许可项目势在必行；另一方面，一些新型经营方式大量涌现，严重的经济纠纷也随之发生。因为其牵涉面广、涉案受害人人数多、涉案资金大或者事发环境特殊，成为不得不动用刑法加以特别应对的现实难题。在此背景下，立法机关和司法机关都不得不对非法经营罪的保护范围进行扩张。

在立法上，1999年《刑法修正案》第8条将非法经营罪第3项修正为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，而原来作为兜底条款的第3项则变更为该条第4项。2009年《刑法修正案（七）》再次将该条第3项内容修改为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

在司法实践中，公、检、法三个机关都分别或者相互联合发布过有关规定，如最高人民检察院和公安部曾出台一些文件，将其他一些行为，如非法经营销售国内机票、非法倒卖陈化粮、生产销售“伪基站”设备等定性为非法经营。仅仅以最高人民法院单独或者联合其他单位发布的司法解释为例，就可以看出司法实务上是如何运用该第4项规定本身的“余地”进行扩张适用的。第一，1998年将公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，达到一定数额的行为定性为非法经营罪。第二，1998年将违反国家规定，出版、印刷、复制、发行特定内容的非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重的行为，以及非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为定性为非法经营罪。第三，2000年将违反国家规定，采取租用国家专线，私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的行为定性为非法经营罪。第四，2002年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称：“两高”）将在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为定性为非法经营罪。第五，2003年“两高”将违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为定性为非法经营罪。第六，2005年“两高”将未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的行为定性为非法经营罪。第七，2023年“两高”将违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为定性为非法经营罪。第八，2023年“两高”和公安部、司法部将在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的行为再次明确为非法经营罪。

以上刑法制度的变迁说明，即便承认非法经营罪立法以经营许可制度作为保护法益的出发点，但随着国家对市场经营治理方式的转型和市场经营主体的结构性调整，以及在许可经营行业与非许可经营行业之间本来就存在的可通约性，已经敲破了许可制度的刑法保护外壳，以维护经营许可制度为初衷的立法逻辑的根基业已动摇。例如，在防疫期间，哄抬特定物价的行为并不触及经营许可制度，但是司法解释将其认定为非法经营罪。此外，在司法适用中，该罪的扩大化和泛化趋势更为明显，具体表现为将大量新型经济案件作为非法经营罪进行司法规制，如经营网游外挂、经营群发短信业务、利用POS机套现、经营黑网吧、经营黑加油站、发放“高利贷”、经营小产权房、违规办学等等，都作为非法经营罪。这表明非法经营罪的保护范围存在扩大化的现象。

三、非法经营罪规制目的反思

（一）规制目的及其生成原理

基于上述现象，很多观点倾向于认为，非法经营罪法条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，在司法实践中的运用具有“口袋罪”倾向，不利于罪名的认定及相关法益的维护。这种观点旨在维护刑事法治，其出发点无疑是值得肯定的。然而，其结论以及得出结论的方法是否过于简单和草率呢？当前司法现象是否能证明，非法经营罪规范的实然保护范围真的突破了其应然的保护目的呢？

首先，规范目的是与规范保护目的具有关联的概念。规范保护目的本是客观归属理论中使用的概念，如德国学者耶塞克认为，如果结果存在于被侵害的规范保护的范围之外，那么结果和被侵害的法规之间没有任何关系。其实除了客观归属性分析之外，在刑法解释的很多场合，还需要结合具体刑法规范的保护目的及其范围来进行分析。例如，卖淫原指女性通过与他人发生性关系的方式收取金钱，但是组织卖淫罪规制目的是禁止组织多人卖淫，以此牟利扰乱社会管理秩序，如果根据卖淫的本来意思将被组织的对象限于女性而不包括男性的话，就无法全面实现刑法规制的目的。因此，立法解释基于规制目的对其范围作了扩大解释。

其次，刑法规制目的不等于刑法立法目的，特别是不等于立法者的立法意图。我们不否定立法者在创制刑法规范时会预设规范目的，但是，这种预设目的会在社会发展的长河中被侵蚀和改变，所以，主观性目的解释试图发现立法者的意图，是无法企及的任务。解释的目标主要是法条可能具有的意义，而不是法条本身承载的立法者意思。“可能具有的意义”意味着刑法规制目的是刑法规范在实践中自发生成的现实目标，刑法规范保护范围则是基于刑法规制目的而形成的规制事由，即哪些事由受到该规范限制，哪些事由不在规范限制的范围之内。非法经营罪中的“国家规定”的指向性无疑是十分模糊的。虽然我国《刑法》第96条对此有专门规定，但是我国特殊的社会治理体系和结构，导致“国家规定”的种类繁多，涵盖面广，几乎涉及生产经营和社会生活的方方面面。因此，必须根据秩序形成的机理考察规制目的形成。如果说刑事违法性的本质是行为的法益侵害性，那么，刑法保护的法益就是刑法规制目的之所在。

最后，探求规制目的的生成原理有助于我们克服传统解释方法的缺点。

第一，秩序生成原理具有其科学合理性。在秩序如何生成的问题上，存在着法国的建构主义与英国的经验主义两种截然不同的分析进路。前者认为秩序是人为设计的，后者认为秩序是历史演进的结果。哈耶克认为，“各民族于偶然之中获得的种种成就，实乃是人的行动的结果，而非实施人的设计的结果。”所以，“政治秩序，绝不是一般人所想象的条理井然的智识的产物。”笔者认为，哈耶克的秩序生成理论承认人的理性的有限性，他反对滥用理性却并不排斥合理运用理性，其理论前提和结论较之那些认为制度起源于人的理性建构的“乌托邦”理论，更有助于促使我们细致深入地考察法律演变所受到的种种影响，从而稳妥地展开法律实践活动。这需要考虑到在秩序初定之际和之后的差异。某种秩序往往发轫于社会的突然转型或者紧急事态的发生。在特殊时期人们必须根据理性的方式建构性地设计相应的制度。当然，由于制度设计时的客观原因，它更接近于制度雏形。制度雏形经过一段时间的试运行和检验，或因实际价值不大而被废弃，或还需要持续的长期运用，但因其本身还有缺陷，为了制度的稳定有效推行，就不宜用建构方法对其重新设计，而是结合现实条件、变化和需要，进行自我调整和完善。可见，建构主义对于社会转型之际和紧急状态等非常态社会结构下的立法创设具有积极推进作用，而自发生成理论对于社会常态结构下的立法完善具有有效引导作用。无疑，非法经营罪规制目的具备初始建构和后发生成的双重色彩。

第二，秩序生成原理赋予罪刑法定主义和刑法谦抑性评价的现实张力。罪刑法定原则和刑法谦抑主义是现代刑法学中不容否定的基本要求。当然，实践如何操作才能被认为遵循了这两个基本要求却并不是那么容易判断的。我们尤其要警惕标签化论证方法，这是当前刑法生态中的一种奇怪的现象。在很多场合，司法裁判被贴上违反罪刑法定原则或者谦抑主义的标签。虽然不能说所有的标签都是错误的，但是很多标签论对案件具体事实和背景缺乏必要分析。贴标签者往往根据理想化情境和一般方法对司法实践出具“诊断结论”。至于如何做既可以满足这种理想要求，又能有效应对现实的犯罪问题，则不在他们的考虑范围之内。之所以会出现这种问题，一是因为罪刑法定原则和刑法谦抑性具有刑法正确性的含义，反对“标签化”有反对罪刑法定和刑法谦抑主义之嫌；二是因为罪刑法定和刑法谦抑主义具有刑法思想的启蒙意义，因此也具有较大的吸引力。任何法律都是在完美理想和残酷现实的夹缝中艰难运转的，刑法司法一味迎合残酷现实的需要就会变为丑陋的工具，一味迎合完美理想的情怀也注定会成就不理想的现实。秩序生成原理通过实践的检验和自发淘汰，能克服价值上的偏见和认识上的谬见，促使我们