张明楷：通过职务行为套取补偿款的行为性质 黄金期货是不是诈骗的一种行为呀图片大全

通过职务行为套取补偿款的行为性质

司法实践中经常发生国家工作人员滥用职权，违规发放或者伙同、帮助他人从上级部门、本单位或者其 他单位套取各种补偿款、专项资金等案件。①

从行为类型来看，有的国家工作人员直接违规将补偿款发放给 他人；有的国家工作人员明知他人不符合补偿条件而作为中间环节签署、上报虚假证明文件，使他人骗取补偿款，但自己并不参与分赃；有的国家工作人员则与他人通谋，通过虚假手段非法获得部分骗取的补偿款。②

不可否认的是，对于通过职务行为套取补偿款的案件，不可能机械地统一认定为某一个犯罪（如贪污罪），但 这并不意味着对于事实与性质相同的案件可以认定为不同的犯罪。然而，各地司法机关当下对事实与性质 相同案件的定罪却形形色色，量刑也差异很大。

例如：（１）对于没有处分权限的国家工作人员滥用职权伙同、 帮助他人骗取补偿款的行为，有的法院认定为贪污罪，有的法院认定为诈骗罪。这显然是因为对贪污罪中的 “利用职务上的便利”这一要素存在不同理解。③

（２）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款但 没有分赃的案件，有的法院认定为贪污罪（或诈骗罪），有的法院仅认定为滥用职权罪。④ 这大抵是因为对贪 污罪、诈骗罪中的“非法占有目的”存在不同解释。

（３）对于普通公民与具有处分权限的国家机关工作人员相 通谋套取补偿款的案件，有的法院对普通公民的行为认定为诈骗罪，对国家机关工作人员行为的认定则五花 八门（如滥用职权罪、受贿罪等）。这主要是因为对诈骗罪的构造存在不当理解。

（４）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款提供帮助，原本触犯数罪（如两个行为分别构成受贿罪与诈骗罪）或者属于想象竞合（如一个行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪）的，有的法院仅认定国家机关工作人员构成受贿罪，而没有 同时认定为贪污罪或诈骗罪。

这明显是因为没有正确区分罪数，未能正确理解想象竞合原理。下文围绕通过职务行为骗取补偿款的案件就上述几个问题发表浅见。

一、贪污罪的“利用职务上的便利”

根据《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的，构成贪污罪。显然，贪污罪与诈骗罪不是对立关系，而是特别关系。亦即，骗取型的贪污罪均符合诈骗罪的构成要件。⑤

从司法实践来看，在国家工作人员的行为构成诈骗罪的前提下，该行为是否另触犯贪污罪，主要取决于行为对象是不是公共财物，以及行为人是否利用了职务上的便利。由于公共财物的判断比较容易，所以，问题的关键便是如何理解和认定贪污罪中的“利用职务上的便利”。

1999年９月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指 出：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”

从字面含义来看，主管、管理、经手等概念的外延极为宽泛，如果仅按字面含义理解和适用上述规定，必然导致贪污罪的范围扩大，盗窃罪、诈骗罪的范围缩小。

在司法解释就贪污罪规定的定罪量刑数额明显高于盗窃罪、 诈骗罪的当下，扩大贪污罪范围和缩小盗窃罪、诈骗罪范围的做法，必然损害刑法的公平正义性。⑥ 所以，应当适当限制贪污罪的适用范围，其中一个重要路径就是妥当理解和适用贪污罪的“利用职务上的便利”这一 构成要件要素。

首先可以肯定的是，以下两种情形属于贪污罪中的“利用职务上的便利”：第一种情形是，国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有。⑦

例如，国有企业的出纳 Ａ 将自己基于职务管理的公款据为己有，利用虚假发票抵账。这属于将自己基于职 务所占有的公共财物不法变更为自己所有的财物。

在这种情形中，“利用职务上的便利”表现为基于职务占 有了公共财物。至于将占有的财物不法变更为自己所有的财物，则不再要求利用职务上的便利。

例如，国有公司的会计Ｂ于某日外出向其他单位催讨欠款，收到30万元现金后产生非法占有的目的，便直接携款逃至外地。将Ｂ的行为认定为贪污罪不存疑问，但Ｂ携款潜逃的行为并不需要利用职务上的便利，Ｂ的行为之所以成立贪污罪，是因为其基于职务占有了公共财物。

亦即，在侵吞型的贪污罪中，利用职务上的便利表现为基于职务占有了公共财物。

第二种情形是，国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物。例如，国有企业主 管财务的负责人Ｃ，编造虚假公务用途让本单位出纳Ｄ将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。

Ｃ虽然没 有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员Ｄ的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。

问题是，上述 Ｃ的行为属于贪污罪中的哪一种手段？（１）在