客户咨询：取得境外身份还需要办理37号文登记吗？ 中国公民境外投资外汇合法吗现在还有吗

原标题：客户咨询：取得境外身份还需要办理37号文登记吗？

最近有客户咨询我们，其早年间取得了香港永久居民身份，但是仍未注销境内户籍及身份证，其利用香港公司来内地并购自己的关联公司，是否需要办理37号文外汇登记。类似客户这种情况的应该还不少，今天我们就来好好讨论一下这个问题。

先看法律规定，37号文件第三条规定，境内居民因境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

上述境内居民包括境内机构和境内居民个人，现实中一般都是居民个人才去办理37号文登记，如果是机构，一般走的ODI程序。那么什么是境内居民个人呢？

37号文第一条第三款规定，“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

前面的“中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民”都很好理解，但是如何理解“因经济利益关系在中国境内习惯性居住”呢？

这点其实在《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》中有明确的规定，无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，是指持护照的外国公民（包括无国籍人）以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞，具体包括：

在境内拥有永久居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居住要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人； 持有境内企业内资权益的自然人； 持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。

第1项看起来好理解，因为这其实就是税法中“住所”的概念。根据这项规定，境外个人如果在境内有住所，那么其需要办理37号文登记。但是住所这个概念不是很好理解的，税法上因“住所”产生争议并公布的案例非常罕见（我们已知悉的唯一公布案例：内地与香港双重税收居民要求退税一案带来的启示），这个主要还是要结合当事人的主观意愿以及客观表现而综合分析，所以很容易出现仁者见仁、智者见智的现象。

第2项理解起来有点怪怪的。持有境内企业内资权益，那一般情况下这个自然人应该是境内个人，因为如果是境外个人，那么其持有的应该是外资权益。有一种可能，那就是境内个人一开始设立了一家境内企业，后来移民变成境外人士了，那么其持有企业的权益可以理解仍然为内资权益（未见法律对这种情况如何处理）。

第3项相对来说好理解，内资权益变为外资权益但最终受益人仍是同一个自然人，说明内资权益后来被外资公司收购了，但是外资公司的实际控制人与内资权益的自然人是同一个人，只是这个自然人已经移民变为境外个人了。

上述第2、3项其实说的是一回事，那就是境内个人先是在境内设立了企业，后面境内个人移民变为境外个人了，第2项讲的应该是自然人未对其持有的股权作什么变动，第3项讲的应该是自然人在境外设立公司然后收购了自己持有的境内企业的权益。如果我们的理解正确，那么符合第2、3项的情形还是比较多的，很多高净值人士都是先成立公司，公司盈利后再移民，最后把境内的企业装入境外的特殊目的公司。

现实中又是如何操作的呢。我们查阅了大量的港交所上市的红筹企业，如果实际控制人未取得境外身份证或护照，基本都办理了37号文外汇登记（招股书在“历史与重组”章节一般都有披露）。但是如果实际控制人已经取得了境外身份（含香港永久居民身份证），近年来基本都没有办理外汇登记，而且在招股书中基本都不分析是否“因经济利益关系在中国境内习惯性居住”，而是直截了当地陈述无须办理外汇登记手续【具体可参见海底捞（6862），卓越商企服务（6989），康方生物（9926）等】。

37号文刚实施时，BBI生命科学（1035）的最终股东王珞珈以及麦军向外汇局申请办理外汇登记，理由是“未持有中国合法身份文件但因经济利益常年居住在中国的海外个人”（见招股书第153页），但是直到公司成功上市也“仍未收到正式回应”。

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我们也有类似的经历，有一次与当地外管局沟通时，外管局的工作人员的直接反应是，都已经是境外人士了，怎么还需要办理外汇登记。在与银行工作人员沟通时，得到的答复也不尽相同。在与深圳外管局沟通时，工作人员总是支支吾吾不肯给出笃定的回复，最后问急了就直接说，37号文登记已经下放银行了，你直接问银行，银行不清楚再要他们来问我们。

实践当中，还有一个问题很容易产生争议。《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》中规定，对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理。这种情况现实中也非常多，因为很多人取得了新加坡、香港、澳大利亚、加拿大的护照后并没有注销境内的户籍，导致其仍然还持有境内的身份证。按照上面的规定，他们将被视同境外个人管理，那么他们还需要办理37号文外汇登记吗？

有人认为不需要办理，已经明确说了视为境外个人管理，意思就是不需要办理外汇登记了。有人认为需要办理，视为境外个人管理不代表不需要办理37号文外汇登记，如果其“因经济利益关系在中国境内习惯性居住”，则仍然需要办理37号文外汇登记。根据上述指引后文规定，对于境外个人以其境外资产或权益向境外特殊目的公司出资的，不纳入境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记范围，我们认为第二种观点更经得起推敲。

当然，我们最终将我们的理解以及建议给到了客户，客户还是比较满意的。如果您也有类似的问题，欢迎与我们讨论，联系方式请搜索微信公众号“FATCAPITAL”。

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