徐宁蔺 曾玉玲｜论我国破产管理人的履职风险与防范 外汇保险的风险与防范论文怎么写的好一点呢

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徐宁蔺

国浩律师（贵阳）事务所专职律师

曾玉玲

贵州大学马克思主义学院讲师，国浩律师（贵阳）事务所兼职律师

要目

一、破产管理人制度

二、破产管理人的职责

三、破产管理人的履职风险

四、破产管理人的履职风险防范

结语

2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度。”我国的破产法的发展时间相较于其他国家虽不算长，但从1986年起至2023年也已走过35个春秋。我国企业破产法制度已经基本成熟，全国各地现已有100多家破产法庭，在市场竞争中，不断有企业破产。作为破产管理人的律师事务所、会计师事务所、清算公司等中介机构也在不断地增多。但是，破产管理人的专业水平、经验能力等参差不齐，从而导致管理人责任纠纷不断增长。因此，破产管理人如何在保证案件有效进行的情况下，确保自身是否有无风险，是破产管理人需要学习的重点之一。

一、破产管理人制度

破产管理人制度的概念

根据全国人大财政经济委员会副主任委员贾志杰于2004年6月21日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上发表的〈关于《中华人民共和国企业破产法（草案）》的说明〉“管理人是在企业破产程序中负责债务人财产管理和其他事物的当事人...管理人可以由依法设立或人民法院指定设立的清算组担任，同时规定，破产清算事务所、律师事务所、会计师事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员可以担任管理人。”

我国破产管理人的选任方式

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》[法释（2007）8号]的规定，人民法院在审理企业破产案件时应当指定管理人，管理人一般是从管理人名册中指定，而管理人名册是由各省高级人民法院或所辖中级人民法院根据所属辖区的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量而确定编制的。人民法院在选任管理人时通常在管理人名册所列名单中采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人，或采取公告的方式，邀请编入所属当地人民法院管理人名册的中介机构参与竞选。

二、破产管理人的职责

根据企业破产法第24条的规定，管理人的具体工作主要有接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议等。并且根据第27条规定，管理人负有勤勉尽责、忠实执行职务的义务，否则管理人有承担罚款、赔偿责任的风险。

三、破产管理人的履职风险

根据最高人民法院于2023年6月1日发布的《最高人民法院工作报告》中显示，2023年共计审结破产重整案件4626件，涉及债权6788亿元；最高人民法院于2023年3月19日发布的《最高人民法院工作报告》显示，2018年共计审结公司清算、企业破产等案件1.6万件；最高人民法院于2018年3月10日发布的《最高人民法院工作报告》显示，2017年共计审结破产案件1.2万件。从以上数据显示，可见，我国破产案件的数量不断上升是必然趋势，而随着破产案件数量不断上升，管理人纠纷的案件也会随着而发生。就关键词“管理人责任纠纷”在裁判文书网的案件统计，从2011年为4件，2012年为21件，2013年为136件，2014年为605件，2015年为813件，2016年为1092件，2017年为1224件，2018年为1260件，2023年为1530件，至2023年为1392件。由此可见，随着破产案件的数量不断增长，破产管理人的业务也不断增多。而破产管理人的专业水平以及知识水平有好有坏，最终导致管理人责任纠纷案件数量的快速增长。

承担民事责任的风险

企业破产法第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”管理人在未尽到勤勉义务、忠实执行职务的，法院可依法进行罚款，给债权人、债务人或者第三人造成了损失的，管理人应当承担民事赔偿责任。在实务中，主要体现在以下情形：

1.破产管理人违反勤勉义务的行为

首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2023修正）第9条第2款规定，管理人因其过错行为未行使撤销权导致债务人财产被减损时，破产管理人应当赔偿债权人因此造成的损失；根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第34条的规定，“破产管理人无正当理由不予确认债权的赔偿责任。债券发行人进入破产程序后，受托管理人根据债券募集文件或者债券持有人会议决议的授权，依照债券登记机关出具的债券持仓登记文件代表全体债券持有人所申报的破产债权，破产管理人应当依法及时予以确认。因破产管理人无正当理由不予确认而导致的诉讼费用、律师费用、差旅费用等合理支出以及由此导致债权迟延清偿期间的利息损失，受托管理人另行向破产管理人主张赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”另外，根据企业破产法关于管理人职责的规定，例如破产管理人未及时接管债务人财产；管理人决定债务人开支或管理债务人事务时造成债务人财产不当减损；管理人在履行债权申报及审核时，未妥善保管债权申报人申报资料的或无故拒收债权申报人申报债权的，都应属于破产管理人未尽到勤勉义务，给债权人、债务人造成损失的，破产管理人都应承担相应的赔偿责任。

2.破产管理人违反尽责谨慎义务的行为

根据《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》（2023修正）第33条的规定，破产管理人在履职过程中，因管理人的不当行为（故意或重大过失）导致他人损害产生的债务作为共益债务的，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，破产管理人应当承担补充赔偿责任；另外，债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，破产管理人应当承担相应的赔偿责任。

3.破产管理人违反忠实义务的行为

首先，有关于破产管理人的关联交易行为也是违反忠实义务的，例如破产管理人在选任审计评估机构时，选定与自己有关联关系的一家审计或评估机构为债务人进行审计或评估，此时可能存在交易金额高于市场价格，从而管理人从中赚取一定佣金或进行受贿，致使损害债务人及债权人的利益。另外，在破产清算或是强制清算的程序中，管理人在处置债务人财产时应选择最高价格进行拍卖或变价处置，但是此时可能存在管理人进行自我交易的风险，若管理人有意购买债务人财产，此时管理人可能会贬损债务人财产进行自我交易，此时，亦是违反破产管理人的忠实义务。

承担司法责任的风险

破产管理违反忠实勤勉义务的，除承担赔偿责任的风险，还有可能承担罚款、降低管理人报酬或除名等风险。根据企业破产法第130条的规定，人民法院可以向破产管理人处以罚款，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条的规定，人民法院可以决定对管理人罚款，对社会中介机构为管理人的处以5万元至20万元人民币的罚款，对于个人为管理人的处以1万元至5万元人民币的罚款；根据企业破产法第22条的规定，若管理人无法胜任工作或不能依法公正的执行职务，债权人可通过债权人会议向人民法院申请更换管理人，另外，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条第2款的规定，若原管理人拒不配合与新人管理人完成相关的移交事项或管理人申请辞去管理人职务但人民法院未批准时，管理人仍然未履行其职责义务的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。

承担刑事责任的风险

根据企业破产法第131条，违反规定构成犯罪的，应当追究刑事责任。例如破产管理人利用职务之便收受贿赂的，或疏忽大意、玩忽职守造成债务人安全问题、财产损失的。此时，管理人就存在被追求形式责任的风险。

承担降级除名的风险

除前文所述的，管理人在未履行其勤勉尽职义务或拒不配合新管理人履行交接事宜的，有可能存在被禁止担任破产管理人一年至三年的风险，或者从管理人名册除名的风险外。还有可能存在行业协会的处分风险，若律师或律师事务所作为债务人的管理人或清算组时，违反律师行业规范或严重违反社会公共道德，损害律师执业形象的，或违反律师执业道德和执业纪律的，根据《中华全国律师协会章程》第29条的规定，地方律师协会根据章程规定视情节分别给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格等处分。并且对于会员的违法违纪行为，律师协会有权建议有处罚权的行政部门给予行政处罚；个人会员是中国共产党党员的，或者团体会员设立党的组织的，律师协会应当建议其所属党组织依纪依规处理。

综上，破产管理人在履职过程中若未尽到相应勤勉义务，尽职尽责地履行工作职责，将会存在承担民事责任，承担债务人、债权人或第三人因此造成的损失赔偿责任；或承担人民法院处以罚款、除名等司法责任；甚至承担行业协会规定的相关行政处罚或行业纪律处罚。担任破产管理人其实承担的风险无处不在，因此在了解担任破产管理人可能存在的责任风险时，应该知道如何更好地规避各种法律责任风险。

四、破产管理人的履职风险防范

建立健全破产管理人的操作制度

根据企业破产法第3章关于管理人的规定，管理人应当尽到勤勉尽责、忠实执行职务的义务。但是该规定较为笼统。因此，对于勤勉尽责、忠实执行职务是如何认定的没有一个确切的标准，而且各地各方的评判标准也是不同的，从而也会导致管理人责任纠纷案件的出现。故管理人在履职过程中更应注重流程的标准化、细节化。

破产管理人的主要工作有在被人民法院指定为破产管理人后，开始全面接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；对于债务人的财产情况也应全面调查，对外清收债权；决定债务人的内部管理事务，例如是否决定继续履行未履行完毕的合同、或代表债务人参加诉讼等；决定债务人的日常开支；若债务人进入破产重整程序，管理人应与债务人、投资人等一同指定重整计划草案，并且监督债务人执行重整计划；若为破产清算案件，在处置完毕债务人财产后注销企业等收尾工作。因此，破产管理人如何在这繁琐而庞杂的工作中完善并细化工作是一项非常重要的环节。

在接管破产企业之前，破产管理人应先完善管理人的内部工作制度，做到分工明确，例如至少要有债权组、诉讼组、资产组、综合组等职能部门。在接管时，才能分工合作，节省时间，快速完成各自工作。而各职能部门也应就其接管的资料，建立建档制度。例如债权组，在第一次债权人会议之前是工作最为繁忙的阶段，不仅要接受债权申报人的申报资料，同时还要审核债权人提交的证据材料原件，与此同时债权组还应对债权进行审核并制作债权确认单寄送至债权申报人。在这一阶段中，清算组的工作量是非常大的，会产生大量的申报资料，笔者建议债权申报人申报材料的同时一同审核申报人的原件，核对无误后当场交还其原件，降低管理人保管其原件的责任风险。在接受债权申报人申报材料后，应将其所有资料全部扫描，留存电子档作为备份，也使破产管理人的工作尽量电子化。

另外，由于破产管理人团队分了数个组别，综合组应当对接受的所有资料进行整理以及归类。主要有法院文书类、管理人文书类、管理人接管资料类、债权申报与审核类、债务人资产类等多个类别。因为通常破产案件的时间跨度较长，从一年至5年不等，这样能够更好地规避管理人因管理时间较长而遗失债务人资料的情形。

最后，建议将所有资料都进行电子化，除移交的财务库存单、账册等难以进行电子扫描，其他的资料，尤其是原件资料都建议全面扫描后建立电子档案。以免纸质文件发生毁损灭失，而管理人无法提供相关资料，导致管理人未尽到保管义务的风险。而对于破产管理人的印章制度也是较为重要的，管理人印章应由综合组保管，其他组需要印章时，应先向组长报备并经其批准后再向综合组进行申请用章，所有流程都应留下痕迹，例如制作印章申请表、印章使用表等，从而有效确保管理人的规范工作。

为破产管理人提供适当的便利保障制度

破产管理人在破产案件的工作推动中，往往需要与人民法院、工商部门、税务部门、不动产登记中心、公安局车辆管理所、社会保障部门等行政职能部门衔接与配合。例如，破产案件涉及众多职工工资时，可能需要信访局等共同协作与配合，向职工债权人做普法知识的宣讲以及解释，以免造成因误解而导致的群体性事件。再比如，破产管理人在接到人民法院的决定书后，就紧锣密鼓地开始接管债务人所有事项、资料的工作，并且对债务人进行全面调查，若破产管理人借助政府部门的力量，一次性查清债务人工商档案信息、银行账户及流水相关信息、不动产信息、车辆登记及抵押信息、在建工程等信息将会大大加快破产案件的推动，并且调取的信息更加准确。笔者在实务中就曾遇到过无法调取债务人在建工程许可文件或相关资质许可文件的问题，无论是以债务人员工名义或是破产管理人名义前往相关职能部门调取债务人的在建工程资料，不仅无法得到具体直管部门的准确信息，也经常被拒之门外，并且工作人员也大多不太理解破产案件的相关程序问题，导致破产管理人在全面调查债务人基本情况时就开始受阻。

另外，由于破产法的相关法律规定尚未完善，阻碍了破产管理人推动破产案件的进程。例如，破产管理人审核债权时，当税收债权与抵押权发生冲突时如何解决也需要相关行政部门的介入。根据税收征收管理法第45条的规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”而企业破产法第113条规定，税收债权排在第二顺序清偿，并不优先于抵押权，因此，破产管理人在审核债权时就会发生争议，而管理人如何选择清偿的优先顺序也会直接影响普通债权的清偿比例，从而影响整个破产案件的推进与发展。笔者在实务中就曾遇到过一个案例，债务人是一家破产的煤矿企业，若要该企业纳入整合范围而不被关闭，需要在当地能源局文件规定期限内申请兼并重组实施方案，但该期限的截止日期为破产管理人接管后的几日，管理人还未正式接管，对于企业的各项事务都并未全面了解，并且该企业以停业数年，基本无员工，只有一位当地的农户作为看矿人。最终当破产管理人发现该问题时，无论管理人通过人民法院请求协助还是管理人向上一级能源局发送报告，都已于事无补。若在此情况下，建立有效的府院联动机制，能有相关政府的联合介入，共同解决，将会大大降低破产管理人的履职风险，保障破产案件的稳定有序推进。同时，也最大限度保障职工以及众多债权人的合法权益与社会稳定。与此同时，也降低了破产管理人的履职风险。

又如，在破产重整程序中，重整企业需招募投资人或纳入招商项目，若在此时政府能够介入，例如将符合相关产业的福利政策纳入招商项目，有较大可能性重整成功的企业也一同纳入招商引资，此时可尽最大可能地吸引意向投资人与吸引相关优质的招商项目，最终能够盘活“濒临死亡”的企业，也能够解决失业人员的就业问题，维护社会稳定。

保证破产管理人的报酬取得权

在破产案件中，破产管理人最为头疼的问题就是前期垫资压力，尤其是无产可破的案件，不仅工作量大，完成工作后存在没有报酬的情况，最终降低破产管理人的积极性，人民法院对于无产可破的案件也难以推动。此时，应完成管理人最低报酬制度，例如各地建立管理人报酬互助基金或与金融机构合作等。

完善破产管理人最低报酬制度，若成立互助基金等，首先应确保管理人报酬专项基金的使用问题，应做到专款专用，制定一套全面而完善的审核流程，建立健全完善的财政与监督机制。

但是，形成一套机制后，如何引入基金资金的来源也是需要值得思考的，除了热心人士或组织的捐助，还可引入金融机构的合作机制。各地人民法院组织各地金融机构与破产管理人加强沟通、合作与互动，如何在双赢的前提下进行合作，不仅能够减轻破产管理人前期垫资的巨大压力，金融机构也可获取相应的经济利益。例如，破产管理人在某金融机构设立破产管理人临时账户的同时，是否可以向金融机构申请贷款用于支付破产管理前期垫资费用，再后期破产管理人收到管理人报酬后归还相应借款，银行是否可以为破产管理人开通绿色通道，减低利息以及减少程序性手续等。

根据不同的破产案件实施不同的破产管理人最低报酬制度。最终目的都是减轻破产管理人负担，在工作中无顾虑，无形中也降低了管理人履职的风险，管理人能够更加专注破产案件程序的推进工作，更加尽职尽责。并且，确保破产管理人最低报酬制度能够有效实施，也更加有助于提升破产管理人工作的积极性，推动处理僵尸企业的速度，为优化我国营商环境提供一臂之力。

完善破产管理人的执业责任保险制度

完善破产管理人的执业责任保险制度是十分重要的，也是确有必要的工作。在破产案件中，案件标的往往较大，小则十几万元人民币，大则上千万元甚至上亿元人民币。若破产管理人承担赔偿责任，赔偿金额往往是律师事务所或会计师事务所无法承受负担的，少则数万元，多则数百万元甚至