思想之光王小钢：环境法典风险预防原则条款研究 外汇风险管理的原则包括:A稳妥防范原则

一、何为风险预防原则

风险预防原则滥觞于20世纪70年代的德国。根据早期的风险预防（Vorsorge）概念，国家应当设法通过谨慎的前瞻性规划来避免环境损害的发生。德语Vorsorge一词的本意是深谋远虑或者谨慎注意。为了应对酸雨、全球变暖和北海污染问题，德国政府在20世纪80年代初运用风险预防原则（Vorsorgeprinzip）为实施强有力环境政策提供正当理由。在这个时期，德国公众特别关注环境损害，尤其是酸雨正威胁着德国人民所青睐和眷恋的天然针叶林。风险预防原则为德国政府单方实施旨在减少酸雨的以技术为基础的标准提供了正当性支撑[4]。风险预防原则从一开始就为政府环境风险规制提供了正当理由，为预防和降低环境风险的法律制度提供了理论基础。

人们对何为风险预防有着各种不同的理解，因而国际环境法和各国环境法对风险预防原则也有着各种不同的规定。1992年《里约环境与发展宣言》原则15是风险预防原则的经典表述：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用风险预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”这种否定式的表述意味着政府即使在严重或不可逆转的环境风险情形下也没有采取风险预防措施的强制性义务。除了考虑本国的能力和成本效益原则，各国还可以综合考虑其他因素酌情决定是否采取风险预防措施以规制环境风险。首先，风险预防原则适用于严重或不可逆转的环境风险。其次，政府不得仅仅基于缺乏科学确实证据就拒绝采取风险预防措施以规制严重或不可逆转的环境风险。虽然对于这一经典版本的风险预防原则是否已经构成一项国际习惯法规范还存在一些争议，但是风险预防原则至少已逐渐发展成为国际环境法的一般法律原则。

欧盟在确认和实施风险预防原则方面一直走在国际社会的前列。当有合理理由担忧潜在危险可能影响环境或人类、动物或植物健康，同时从可获得的证据得不出详尽的风险评估结论时，风险预防原则一直在政治上被接受为若干领域中的一项风险管理战略②。在欧盟环境法中至少可以观察到较弱、较强和最强三种版本的风险预防原则。1987年第二届保护北海国际会议通过的《部长宣言》第15条规定了一种较弱版本的风险预防原则。第15条规定：“通过结合基于排放标准和环境质量目标的各种方法，将会建立一种针对危险物质的风险预防方法。”[5]这种较弱版本的风险预防原则可以表述为“环境风险规制应当设置安全边界：具有环境风险的活动应当限制在观察不到或预测不到不利影响的阈值以下”[6]。较弱版本的风险预防原则不仅要求政府规制环境风险，而且要求政府设置安全边界。政府应当允许生产经营者开展低于安全边界的具有环境风险的活动。安全边界的设置方法至少包括设定污染物排放标准、环境质量标准和最高可持续产量等技术规范。这种设置安全边界的环境质量标准包括环境风险管控标准，例如《土壤环境质量农用地土壤污染风险管控标准（试行）》（GB15618－2018）和《土壤环境质量建设用地土壤污染风险管控标准（试行）》（GB36600－2018）。我们可以在各国环境法律中观察到这种设置安全边界的风险预防原则。

1987年《部长宣言》第16条还规定了一种较强版本的风险预防原则：“缔约方因而同意接受通过运用最佳可得技术和其他适当措施来在源头减少持久、有毒和易于生物富集的污染物质排放以保护北海海洋生态系统的原则。这也特别适用于当有理由认为此类物质可能造成对北海生物资源的特定损害或有害后果的时候，即便是在没有科学证据证明在排放和后果之间存在因果联系的情形下（风险预防行动原则）。”[5]这种较强版本的风险预防原则可以表述为“拟开展可能造成不确定重大损害之活动的倡导者在其证明这种活动不存在明显的损害风险之前，应当遵守最佳可得技术的要求以尽量降低这种重大损害风险”[6]。换言之，对于被规制者而言，如果他们无法证明“不存在可感知的危害风险”，就必须采用最佳可得技术将风险降至最低[7]。较强版本的风险预防原则不仅要求政府规制具有重大环境损害风险的活动，而且要求政府对生产经营者施加最佳可得技术的强制性要求。相对而言，最佳可得技术的要求比安全边界的要求更严格。为了满足最佳可得技术的强制性要求，生产经营者必须在遵守政府设置的安全边界要求基础上，进一步采用最佳可得技术，尽可能预防或降低环境风险。

1994年第一届欧洲“海洋风险”会议通过的《最后宣言》规定了最强版本的风险预防原则：“证明责任从政府管制机构转移到对潜在有害活动负有责任的人身上，他们现在必须证明自己的行为现在不会、将来也不会对环境造成损害。如果某项活动的最坏假设情形足够严重，那么即使对该活动的安全性有些许怀疑，也足以阻止这项活动的开展。”[6]最强版本的风险预防原则可以简化表述为“拟开展可能造成不确定重大损害之活动的倡导者在其证明这种活动不存在明显的损害风险之前，不得开展这种活动”[6]。在某种活动给环境与健康带来严重或不可逆转损害的风险情形下，最强版本的风险预防原则首先要求生产经营者承担证明其拟开展活动安全性的责任，在生产经营者没有证明安全性的情形下则要求政府完全禁止生产经营者开展这种具有重大环境风险的活动。由于最强版本的风险预防原则完全禁止开展重大环境风险活动，生产经营者可能以涉嫌侵犯经营自主权为由挑战最强版本的风险预防原则。因此，最强版本的风险预防原则引发了不少理论与实践争议。

虽然风险预防原则适用于科学证据不充分、无定论或不确定的情形，但是风险预防原则的适用前提应包括初步的客观科学评估，有合理理由认为环境风险可能带来社会无法接受的环境损害后果。当科学对某一环境风险有了确定性的认识后，这时采取的措施便不再是风险预防措施，而是损害预防措施[8]。换言之，科学知识在风险预防原则和损害预防原则的运作中都发挥着重要的作用。科学知识的有限性和不确定性是风险预防原则适用的前提。科学知识的进步也意味着从适用风险预防原则转化到适用损害预防原则的可能性。归纳较弱、较强和最强三种版本的风险预防原则，可以总结出一种更具包容性的风险预防原则定义：当初步的科学证据显示某项人类活动存在可能导致社会无法接受的环境损害之风险时，即使在缺乏充分确实科学证据的情况下，政府也应当采取适当的措施以避免或降低环境风险。在这种更具包容性的风险预防原则定义中，在满足某项人类活动存在环境风险、有初步的科学证据显示这种环境风险可能造成社会无法接受的环境损害、缺乏充分确实科学证据这三个条件的情形下，政府应当采取适当的措施以规制环境风险。政府采取的适当措施可以包括禁止开展存在重大环境风险的活动、施加最佳可得技术要求、设置安全边界和采取其他合理可行的措施。

二、我国未来环境法典为何要确立风险预防原则

我国《环境保护法》没有明文规定风险预防原则，《环境保护法》《土壤污染防治法》开始出现风险预防原则的一些要素。从长远看，这种风险预防原则的初步规定还不足以应对现代科技带来的各种环境风险。风险预防原则在国际环境法和各国环境法中都具有重要地位，无论国际秩序中的各国政府，还是国内的立法者、决策者和法院都不能忽视风险预防原则。从风险预防原则被认可为国际法的一个要素时起，它已发展成为环境法律一般原则的一个部分，并且在指导各种现行法律规范的解释和适用方面具有无可辩驳的合法性[9]。风险预防原则至少已逐步发展成为国际环境法的一般法律原则。《里约环境与发展宣言》中经典版本的风险预防原则甚或已构成一项国际习惯法规范。无论作为一般法律原则，还是作为一项正在形成中的国际习惯法规范，风险预防原则在国际环境法和各国环境法中无疑都具有重要的法律地位。从损害风险区分、环境风险规制和公民环境权利视角看，我国未来环境法典都有必要确立风险预防原则。

首先，从损害风险区分视角看，由于损害预防原则仅能适用于环境危害（包括环境危险和环境损害），我国未来环境法典有必要确立适用于环境风险的风险预防原则。德国环境法区分了“危险”（Gefahr）、“风险”（Risiko）和“剩余风险”（Restrisiko）。在德国法中，损害预防（Prävention）原则适用于一种可以确知存在的“危险”的情形，风险预防原则适用于一种涉及可能存在的“风险”的情形。除了“危险”和“风险”的区分之外，德国环境法还规定了一类需要人们容忍的风险即“剩余风险”，在法律上不要求采取措施来防范这类风险[10]。剩余风险是立法者经过价值判断与权衡后，决定放弃对一部分法益的保护而享受风险所带来之未来收益的结果[11]。最近我国环境法学者援引了德国学者Rüdiger Breuer的危险、风险与剩余风险三分理论，强调危险防止原则适用于环境危险，风险预防原则适用于环境风险，法律上无须干涉剩余风险[12]。我国未来环境法典有必要在核心概念中区分环境损害、环境危险和环境风险。环境损害是指人为引起的直接或者间接不利环境影响，包括经由环境污染或生态破坏行为造成对人体健康、财产或生态环境的不利影响。环境危险是指发生重大环境损害的充分可能性。环境风险是指发生超过忍受限度需要予以减轻的严重环境损害的可能性。在学理上，环境危害可以包括一般环境损害和环境危险。对于环境危害，适用损害预防原则。对于环境风险，则适用风险预防原则。

第二，从环境风险规制视角看，风险预防原则也有必要写入我国未来环境法典。伴随着现代社会日益成为风险社会，人们越来越关注作为环境问题伴生物的环境风险[13]。在当代社会中，环境风险已经演变成为社会生活中的日常概念。环境风险管控不力可以导致风险不断升级：环境风险→生存风险→社会风险，会给国家、社会和公众带来巨大灾难[14]。为了应对风险社会背景下的环境风险，环境法应该有所作为，它的作用之一就是要防止某种不确定的不安全转变为现实威胁[15]。总之，在推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下，我们需要运用严格的法律制度来应对风险社会带来的各种巨大挑战。为了规制现代科技带来的各种环境风险，我国未来环境法典有必要确立风险预防原则。

一些论者主张扩大解释我国预防为主原则，提倡风险预防借用损害预防原则的外壳进入环境法的基本原则[12]。就当下环境法律而言，这种学术观点具有一定的合理性。然而，风险预防原则至少涵盖较弱、较强和最强三个版本。诚然，政府设置安全边界的较弱版本风险预防原则可以借用损害预防原则的制度规则或技术规范外壳。通过污染物排放标准、环境质量标准和最高可持续产量等制度规范的更新改良，可以同时实现损害预防和风险预防的目的。然而，施加最佳可得技术要求的较强版本风险预防原则和禁止开展存在重大环境风险的活动的最强版本风险预防原则，需要另行建构一套不同于损害预防原则操作规范的特殊制度规则和技术规范。这也意味着，新型环境法必须改变“污染控制”的规制模式、“危机应对”的规制理念和“罔顾科学”的决策程序[1]。从长远来看，中国环境法的转型要求我国未来环境法典确认独立于损害预防原则条款的风险预防原则条款。

最后，从权利视角看，公民环境权利一方面意味着国家应当通过风险规制手段防止公民被随意置于环境风险的境地之中，另一方面意味着生产经营者应当采取风险预防措施以避免强迫公民暴露于环境风险之中。从这个意义上说，公民环境权利理论可以论证我国未来环境法典确立风险预防原则条款的必要性。为了保障公民环境权利，国家应当依据风险预防原则通过立法、行政和司法来规制生产经营者产生环境风险的行为。我国宪法中“国家尊重和保障人权”包含着公民“请求国家通过立法和其他公权力行为保护基本权利主体免于陷入第三人制造的风险的含义”[11]。我国宪法“人权条款”与“环境条款”的结合能够推衍出“公民环境权利”[7]。如果公民环境权利可以被理解为一种新兴人权，那么国家应当保护公民免于陷入生产经营者因不尽谨慎注意义务而造成的环境风险。在风险社会背景下，风险预防原则确有必要作为国家保障公民环境权利的一种法律工具。为了实现保障公民环境权利这一新兴人权的宪法秩序，我国未来环境法典确有必要确立风险预防原则。

从公民和生产经营者的横向关系来看，生产经营者应当遵守风险预防原则，尽谨慎注意义务以避免强迫公民暴露于环境风险之中。实施某种引起环境风险的行动，就是没有给予他人作为自主行动者应有的重视（特别是当他们不知道环境风险时）。这种行动实际上是利用他人的福利去冒险，通过无视他人同意的重要性，通过低估他人的利益和抱负（他人的利益和抱负不包括被置于重大环境风险的境地），以及通过将自己的风险认知强加到他人身上，并且替他人决定何种程度的环境风险是可以接受的或合理的，从而削弱了他人的自主能力。这意味着，如果我们的行为没有得到那些因我们的行为而陷入环境风险的人的同意，那么在没有首先达至某种合理的谨慎注意标准以减轻潜在损害的情况下，这种制造环境风险的行为构成不法行为；即使这一行为最终被证明是无害的，也同样构成不法行为[16]。只有生产经营者遵守风险预防原则尽谨慎注意义务，才能防止公民被随意置于环境风险的境地之中，确保公民环境权利真正得以实现。总之，在全面推进依法治国的时代背景下，保障公民环境权利可以说是加快建设社会主义法治国家的题中应有之义。为了保障公民环境权利，我国未来环境法典确有必要确立风险预防原则。

三、系统和典型的环境法典风险预防原则条款是如何规定的

在已经通过环境法典的国家中，瑞典和爱沙尼亚确立了系统和典型的环境法典风险预防原则条款。瑞典和爱沙尼亚环境法典风险预防原则条款的系统性不仅体现为在法律原则条款中规定了风险预防原则，而且体现为在法律义务条款中规定了风险预防措施。瑞典环境法典风险预防原则条款的典型性体现为同时规定了损害预防和风险预防，并且规定了较弱和较强版本的风险预防原则。爱沙尼亚环境法典风险预防原则条款的典型性则体现为规定了损害预防和风险预防，并且规定了较弱版本的风险预防原则。与瑞典和爱沙尼亚相比，意大利和法国等其他一些国家的环境法典风险预防原则条款都不够系统和典型。虽然德国环境法律最早确立了风险预防原则，但是德国环境法典草案至今仍然未获通过。因而瑞典环境法典和爱沙尼亚环境法典的风险预防原则条款不失为研究的范例。

（一）瑞典环境法典风险预防原则条款

1998年6月，瑞典议会通过了一部将15部环境法律在实质意义上整合起来的《环境法典》[17]。虽然《瑞典环境法典》没有直接使用风险预防原则的用语，但是规定了风险预防原则的内容。更重要的是，《瑞典环境法典》大量采用风险预防措施的用语，而且整部法律都体现着风险预防原则的精神。因此，风险预防原则是《瑞典环境法典》所有条款的基石[18]。

首先，《瑞典环境法典》第2章“注意义务一般原则等”规定了风险预防原则。《瑞典环境法典》专门用了一章来规定基本原则，其完备程度足以使社会据此构建一个健全的环保规则网。第2章规定了证明责任原则、获取知识原则、损害预防和风险预防原则、最佳可得技术原则、合理选址原则、资源管理和生态循环原则、产品选择原则、比例原则、污染者负担原则以及危险活动防止原则[19]。这十项一般原则主要作为行为人的一般环境义务以及政府许可的考虑因素[20]。可以说，这十项注意义务一般原则为涉及环境损害和环境风险的所有活动设置了共同的要求。可能产生不利环境影响的任何法律主体都必须遵守这十项注意义务一般原则。

《瑞典环境法典》第2章第3条规定：“从事某项活动或采取某项举措，或意图如此行事的人，必须实施保护性措施，遵守限制性规定，并且采取其他任何必要的风险预防措施，以预防、阻止或减轻因该活动或举措而造成的对人体健康或环境的损害或妨害。同理，在职业活动中应当使用最佳可得技术。一旦有理由认为某项活动或举措可能造成对人体健康或环境的损害或妨害，就应当采取此类风险预防措施。”[21]第2章第3条实际上同时规定了损害预防原则和风险预防原则。第3条规定的风险预防原则同时涵盖了较弱版本和较强版本的风险预防原则。较弱版本的风险预防原则要求生产经营者遵守政府设置的安全边界要求（包括第3条中的“保护性措施”“限制性规定”“风险预防措施”），采取必要的风险预防措施来预防和降低环境风险。较强版本的风险预防原则要求生产经营者采用最佳可得技术来预防和降低环境风险。生产经营者不得以缺乏确切的科学证据为借口拒绝采取风险预防措施。

风险预防原则是与《瑞典环境法典》第2章规定的几乎所有其他原则都相关的一项重要原则。第2章第1条规定的证明责任原则可以说是风险预防原则的一个组成要素。风险预防原则要求生产经营者在开展涉及环境风险的活动之前必须证明其遵守了注意义务一般原则的所有要求。需要注意的是，这种证明责任原则不是由生产经营者证明自己的行为现在不会、将来也不会对环境造成损害，而是证明自己遵守了第2章规定的注意义务一般原则的所有要求。换言之，生产经营者不是证明自己的行为不存在明显的环境风险，而是证明自己遵守了政府设置的安全边界。因此，这里的证明责任原则不构成最强版本的风险预防原则，而是相当于规定了较弱版本的风险预防原则。此外，第2章第2条规定的获取知识原则也可以说是风险预防原则的一个内在要求。风险预防原则要求生产经营者事先获取为降低环境与健康风险所需要的各种知识。只有事先具备预防和降低环境风险之合理措施的科学知识，生产经营者才能在面临环境风险时及时采取有效的风险预防措施。

第2章第7条规定了比例原则。比例原则构成对风险预防原则适用的限制。比例原则要求生产经营者采取的风险预防措施在成本收益上具有合理性。适用风险预防原则时，生产经营者可以比较各种风险预防措施的成本和收益。生产经营者在证明主管机构要求其采取的某种风险预防措施构成不合理的负担后，可以不采取这种风险预防措施[18]，转而采取其他符合比例原则的替代性风险预防措施。然而，如果生产经营者的行为导致超过环境质量标准，那么生产经营者必须采取主管机构要求其采取的风险预防措施以达到环境质量标准，而不考虑该风险预防措施的成本。

此外，第2章规定的风险预防原则与第2章规定的其他一些原则也都相关。第2章第4条、第5条、第6条和第8条分别规定了合理选址原则、资源管理和生态循环原则、产品选择原则和污染者负担原则。这四项注意义务一般原则的目的都可能涉及降低环境与健康风险。特别需要注意的是，第2章第9条规定的危险活动防止原则适用于足以危及人们生活水平或环境质量的危险活动。它是一项介于损害预防原则和风险预防原则之间的法律原则。危险活动防止原则确保生产经营活动不会带来严重和不可逆转的环境与健康损害，造成不可接受的危害后果。

其次，根据瑞典政府官方公布的英文版《瑞典环境法典》（The Swedish Environmental Code，Ds2000：61）[22]，共计有14章21条出现27次风险预防措施（precautions or precautionary measures）的用语（具体情况参见表1）。风险预防措施的用语覆盖注意义务一般原则、特定区域保护、环境危险活动和健康保护、污染区域、遗传工程、化学品和生物技术有机体以及环境法庭案件等多个章节。

表1 《瑞士环境法典》风险预防措施用语表

（二）爱沙尼亚环境法典风险预防原则条款

2011年2月通过的《爱沙尼亚环境法典总则》区分了环境妨害（environmental nuisance）、环境风险（en-vironmental risk）和环境威胁（environmental threat）三个重要法律用语。《爱沙尼亚环境法典总则》所使用的环境妨害一词涵盖的范围最广阔，是指最广泛意义上的不利环境影响。环境妨害是指人为引起的直接或者间接不利环境影响，包括经由环境造成对人体健康、福利、财产或文化遗产的影响；环境妨害也指称不超过某一数值限制的不利环境影响，或者尚未受到相应数值限制规制的不利环境影响③。虽然环境妨害这个概念指称不利环境影响，但是并非所有的环境妨害都必须予以预防、减轻或消除。如果不存在预防、减轻或消除环境妨害的合理可行手段，并且这种环境妨害对环境与健康的影响是轻度的，那么人们往往应该忍受这种环境妨害[23]。

依照《爱沙尼亚环境法典总则》第4条，环境风险具有两个维度，即现实化的可能性和不利后果的严重性。首先，现实化的可能性是指不利环境后果可能发生。其次，不利后果的严重性是指这种不利后果需要予以减轻。决定何种环境风险需要予以降低在很大程度上是一种价值判断问题。立法机关可以做出这种价值判断[10]。依照第5条，环境威胁的概念也具有两个维度，即现实化的充分可能性和不利后果的重大性。首先，在发生环境威胁的情况下，人类活动产生不利后果在科学上要么不存在不确定性，要么存在极小的不确定性。其次，在不利后果程度方面，环境威胁情况下的不利后果通常是人们不需要忍受的重大环境妨害。法律通常要求防止环境威胁的发生[24]。简言之，环境妨害是指对环境的不利影响。环境风险是指严重环境妨害发生概率的不确定性。环境威胁是指充分可能发生的重大环境妨害。需要注意的是，重大环境妨害在损害程度上比严重环境妨害更重。一般说来，环境威胁在损害程度上重于环境风险。

区分环境妨害、环境威胁和环境风险旨在区分损害预防原则和风险预防原则的适用范围。损害预防原则适用于环境威胁和环境妨害的情形，在这种情形中环境妨害的发生是显而易见的。如果重大环境妨害的发生是显而易见的或充分可能的，那么必须防止这种重大环境妨害的现实化。风险预防原则适用于环境风险的情形，在这种情形下环境妨害的发生在科学上是不确定的。在适用风险预防原则时，选用风险预防措施考虑比例原则是至关重要的：必须通过合理措施尽可能最大程度减轻环境风险[25]。《爱沙尼亚环境法典总则》对环境妨害、环境风险和环境威胁的区分实际上受到了德国环境法的影响。

其次，《爱沙尼亚环境法典总则》不仅明文规定了风险预防原则，而且在生产经营者的一般义务中规定了风险预防措施。《爱沙尼亚环境法典总则》第3章“生产经营者的义务”规定了采取风险预防措施的义务。《爱沙尼亚环境法典总则》第16条（防止环境威胁和采取风险预防措施的义务）规定：“（1）生产经营者必须采取规定的措施以防止环境威胁，并且采取适当的风险预防措施以降低环境风险。（2）生产经营者必须在开展导致环境威胁或环境风险的活动之前，在考虑到该活动的类型和范围的情况下，获取为防止环境威胁或采取风险预防措施所需要的知识。（3）生产经营者必须避免使用导致环境风险的物质、混合物或有机体，尽可能替代使用产生较小环境风险的物质、混合物或有机体。”⑤由此可见，生产经营者负有采取合理的风险预防措施以降低环境风险的一般法律义务（第16条）。这种一般法律义务直接体现和贯彻了风险预防原则（第11条）。生产经营者必须获取为采取风险预防措施所需要的科学知识，评估环境风险，并且采取适当的风险预防措施以降低环境风险。

一般说来，环境风险不必完全消除，但必须根据《爱沙尼亚环境法典总则》第11条尽可能予以最大程度降低。在发生可能性和妨害程度方面，《爱沙尼亚环境法典总则》中风险预防原则所处理的环境风险都比损害预防原则所处理的环境威胁都要低一些。因而第16条规定，生产经营者负有“防止环境威胁”的义务和“降低环境风险”的义务[25]。对于环境威胁，生产经营者必须采取规定的措施予以防止。对于环境风险，生产经营者必须采取适当的风险预防措施予以降低。

四、我国未来环境法典应如何设计风险预防原则条款

（一）在法律原则条款中明文规定风险预防原则

风险预防原则是各国环境法典较为普遍规定的一项法律原则。例如，《法国环境法典》规定了风险预防原则和损害预防原则；《德国环境法典（草案）》（2008版）直接规定了风险预防原则[26]。我国未来环境法典可以通过建立“风险预防、保护优先、公众参与、损害担责”等基本原则，确定环境法维护生态安全、保障人群健康、促进可持续发展的立法宗旨和指导思想[27]。为了充分应对现代科技带来的各种环境风险，我国未来环境法典可以在法律原则条款中明文规定风险预防原则。

我国未来环境法典是像《瑞典环境法典》那样同时规定损害预防原则和风险预防原则，还是像《爱沙尼亚环境法典总则》那样分别规定损害预防原则和风险预防原则呢？鉴于两种原则的知识论基础和历史发展脉络不同，