垫资三问：什么是垫资？禁止范围是哪些？具备法律效力吗？ 信托投资项目的风险有哪些

《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，其中仅有直接投资和资本金注入这两种政府投资资金方式属于《条例》所规定的“政府投资项目”，也就是说，只有政府采用直接投资或资本金注入方式建设的工程，才禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定。

相关规定：

《条例》第六条：政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。

《条例》第九条：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目）……”。

问题二究竟什么是“垫资”？

首先，“垫资”不是一个法律概念，法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定，而行业实践中，各类变相的垫资行为更为复杂、隐蔽、多样。本着严谨与开放的原则，笔者结合有关规定、司法裁判案例等提供以下几个参考标准，以供探讨“垫资”的认定：

1、建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）规定“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”如按照该规定，采用形象进度付款而非月度付款的，可能存在“垫资”的风险；

2、（2017）最高法民申4260号民事裁定书对垫资解释为：“垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的项目施工承包方式。”（笔者注：但这种用“垫资”来解释定义“垫资”的陈述，实际仍然令“垫资”这一形象处于迷雾之中。）

3、《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，可能存在“垫资”的情况；

4、实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分，所谓“硬垫资”通常是指直接约定承包商垫付资金，而“软垫资”通常表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等方式，“软垫资”是否会被认定为“垫资”未来将是一大难点和争议点。对此，河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）可以提供参考借鉴价值：“京港公司主张省三建为垫资施工，但施工合同中并无任何关于垫资的内容，而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款，实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形，但亦属于京港公司违约而非垫资，至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准，因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。

在此前的司法实践中，通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资，也即垫资需双方对此形成合意，但在《条例》发布实施之后，法院对于垫资的敏感度将进一步提高，这一认定标准是否会有所改变还将值得进一步分析研究。

问题三垫资建设的政府投资工程，施工合同有效吗？《条例》生效之前的合同效力是否受影响？

文首所述，在《条例》颁布实施之前，政府投资工程垫资施工建设仅处于“违规”层面，尚不涉及“违法”，主要是涉嫌违反2006年1月4日原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该《通知》规定：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”

《通知》在法律效力层级上属于“其他规范性文件”，不属于《合同法》中规定的影响民事合同效力的“法律、行政法规”的层级文件，加之《建设工程施工合同解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，《解释》的规定相当于变相认可了垫资行为，所以在《建设工程施工合同解释》出台之后至今的很长一段时间里，通常认为政府投资工程垫资施工不会导致合同无效，且明确约定垫资利益的，在法定标准之内的，人民法院应当予以支持。

但是，2023年7月1日《条例》正式施行之后，垫资对政府投资工程施工合同效力的影响可能面临重新定义，在《条例》公布之后，业界大咖已经纷纷进行了分析论证，笔者在此不再赘述，仅做部分摘要总结如下以供读者参考。

曹文衔先生在《热点评述：《政府投资条例》对施工企业的影响｜建工衔评》一文中认为在《条例》2023年7月1日生效实施前签订的施工合同，有关垫资的约定通常不会被认定无效，而在此后订立的合同中的垫资约定，存在无效的可能性，主要是基于：其一：垫资约定直接违反了行政法规的禁止性规定；其二：当垫资约定如认定有效可能产生严重社会后果时，裁判者往往需要在对国家利益或者社会公共利益与施工合同承包人的垫资收益加以权衡，存在认定无效的可能。

何红锋教授在《对垫资合同效力的影响 ——我的一点担忧》中也认为“《政府投资条例》加大了法官的自由裁量权，让政府投资项目的垫资施工合同的效力具有了不确定性。”

以上，仅为《条例》中“禁止垫资”规定的基本概念辨析，后续，笔者将进一步分析垫资工程中政府投资方和承包商的法律责任，并在此基础上结合二者在工程建设中的利害权衡，对垫资工程未来做好风险防控提供应对解决建议，敬请期待。

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一、课程内容

模块一：片区开发趋势与热点分析

1. 国家新型城镇化战略下片区开发的机遇分析；

2. 片区开发现状与热点区域分析；

3. 片区开发趋势分析；

4. 片区开发（区域综合开发）、产业地产相关政策解读。

模块二：片区开发（区域综合开发）模式与要点解析

1. 片区开发（区域综合开发）的四大模式分析

①政府主导的开发模式

②市场主导的开发模式

③政企联动的开发模式

④综合型开发模式（产城融合发展模式）

2. 片区开发（区域综合开发）主要内容及要领分析

3. 片区开发（区域综合开发）的主要流程

①土地一级开发与基础设施建设

②土地二级开发模式

③园区（项目）招商与定位

④产业导入与运营服务

4. 片区开发（区域综合开发）的盈利模式分析。

模块三：片区开发项目参与各方主体责权利

1. 地方政府

①好项目如何谋划？谁来主导谁来参与？钱从何来？资金如何合规进出？

②既要化解隐性债务（行稳），又要发展经济（致远），怎么干？

③专项债要自平衡，PPP准备时间长，都有限额，怎么选？

④当下ABO和投资人+EPC合规性几何？会不会增加隐性债务？怎么干？

⑤片区开发、大基建用什么模式？专项债、PPP、投资人+EPC、ABO、XOD怎么干？

⑥政企职能分离后的片区开发项目立项如何统筹资源设计和优化？

2. 城投、平台公司

①平台公司在片区开发过程中是什么角色？

②平台公司对项目稳定推进中有什么作用？

③平台公司帮项目拓宽融资渠道有何举措？

④平台公司与政企央地金各方合作方式？

3. 投建企业

①传统施工项目为什么越来越少？施工和房开企业如何转型？

②大基建项目的投融资重点和长效机制有哪些，如何建立？

③投建企业如何在“两金”压控背景下合规参与投资类项目?

④投建企业如何解决项目资本金和项目贷从而能持续地干项目？

⑤投建企业参与片区开发中的合规问题和风险有哪些？

⑥投建企业如何优选项目、平台公司、不同合作伙伴及风险管理？

4. 运营服务商

①如何将服务理念和运营经验前置到项目前期策划和投建阶段？

②运营服务商如何做好现金流管理和投融资资金平衡问题？

5. 金融机构

①如何为地方政府、平台公司、投建企业构建健康融资体系？

②片区开发、大基建等项目的融资结构如何设计？

③摒弃政府承诺函后的项目资金风控措施和风控手段还有什么？

模块四：（“管委会+平台”模式实施园区开发）

1. “管委会+平台”操作模式简述

2. “管委会+平台”模式中管委会与平台公司的核心权责界定

3. “管委会+平台”模式的关键是人事安排问题

4. 典型案例解析

模块五：城市更新项目的策划

1. 城市更新项目分类

①按改造力度划分：整治、改建和拆建

②按改造对象划分：村改、城改和厂改

2. 城市更新（拆建类项目为主）开发的三大步骤

①规划管理

②方案设计

③项目实施

3. 城市更新项目融资

①外部融资：银行贷款门槛较高，前端资金依赖非标

②三类融资渠道：银行贷款/非标融资/引入合作方

③内部资金平衡：滚动开发

4. 城市更新项目可采取的投融资模式探讨

①地方政府授权下的地方国企ABO模式投资

②“投资人+EPC”模式的应用

③产业基金+“投资人+EPC”模式

④项目经营性收入不足下的包装

模块六：片区开发（园区开发）项目如何实施“投资人+EPC”模式

1. 企业立项为何可以应用“投资者+EPC”或“投资合作+EPC”模式

2. 真假“投资人+EPC”模式如何判断；

3. 纯公益性项目打包可否用“投资人+EPC”模式；

4. “投资人+EPC”模式下合规性分析及案例；

5. “投资人+EPC”模式下收益性分析及案例；

6. “投资人+EPC”模式下可融资性分析；

7. “投资人+EPC”模式下项目资本金筹集；

8. “投资人+EPC”模式政府补贴怎么补才合规；

9. “投资人+EPC”模式两标并一标”解析；

10. 避免“投资人+EPC”沦为 BT 模式违规应注意的问题

模块七：片区开发（园区开发）项目如何实施ABO模式

1. 怎样判断片区综合开发项目是否为政府投资项目？

2. 片区若干个子项目为纯公益项目是否可以企业名义立项？

3. 政府名义片区立项开发模式（PPP模式及ABO模式）

4. 地方政府投资资金对片区开发支持的方式及案例

5. ABO模式应用于片区综合开发要点及案例分析

6. 片区综合开发ABO常见的违规与纠正方式及案例

7. 片区综合开发ABO模式中A如何操作？是否需要招标？

8. 城投公司在片区ABO模式如何深度介入

9. 片区综合开发ABO模式能否融资？怎样可以融资及案例

10. 片区综合开发ABO模式如避免政府“固化支出”？如何设置“绩效评价”？

11. 片区开发中ABO模式中如何进行土地收储整理？如果使用土地出让收入？

12. 片区开发ABO模式能否融资，该如何融资？

模块八：片区开发（园区开发）项目拿地特点及政策分析

1. 拿地规模因素；

2. 拿地门槛因素；

3. 地方政府产业导向因素；

4. 地方政策因素

①国家层面的政策梳理

②地方层面政策分析。

模块九：片区开发（园区开发）项目勾地技巧

1. 如何认识产业勾地

①什么是产业勾地

②产业勾地的目标

③产业勾地中地方政府心理分析

2. 产业勾地的主要环节分析

3. 目标土地的信息获取

①目标土地的区域与范围选择

②目标土地的城市分析

4. 产业勾地的主要技巧

①对城市能级及其选择

②勾地热点分析

5. 项目勾地中的谈判策略

①勾地中如何突出己方优势

②勾地中如何抓住地方“痛点”

③勾地谈判的策略与技巧。

模块十：片区开发（园区开发）项目拿地策略

1. 片区开发（园区开发）项目拿地三大模式

①公开招拍挂

②合作开发

③一二级联动

2. 其他（变通）拿地方式

①协议出让

②城市更新拿地

③文旅、公益项目拿地

④特色小镇拿地

⑤股权模式（收购、入股） 。

模块十一：片区开发（园区开发）一二级联动拿地

1. 土地一级开发模式；

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3. 一二级联动下的企业利益保障

①一级开发的企业功能服务

②一级开发下的企业利益补偿模式

③一二级联动下的企业隐形利益分析

4. 一二级联动下二级市场拿地策略。

模块十二：片区开发（园区开发）项目资金规划与再融资

1. 资金平衡规划的核心关键点；

2. 融资规划方案设计；

3. 再融资的概念；

4. 再融资的动因；

5. 再融资的方式；

6. 项目再融资案例。

模块十三：园区（片区开发）招商流程与细节

1. 园区招商五大模式分析；

2. 园区招商模式选择的因素分析；

3. 园区招商工作策划；

4. 园区招商流程；

5. 招商宣传、推广；

6. 园区项目招商工作步骤；

7. 招商管理与绩效考核。

模块十四：园区（片区开发）运营管理与增值服务策略

1. 产业园区运营的四大模式分析；

2. 产业园区运营模式选择的因素分析；

3. 产业园区运营方案设计；

4. 园区产业运营服务设计；

5. 产业园区服务的盈利模式分析

①产业园区服务的盈利模式设计

②产业园区服务的盈利效益测算

③产业园区服务的盈利模式实现。

2023年09月18-20日 直播课程

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备注：证书由中国国家人事人才培训网颁发《债券咨询师》或者《投融资管理师》；由工信部人才中心颁发大讲堂卓越人才培养项目：REITs项目评估与运营管理师（高级），需提供材料：2寸照电子照片（蓝底免冠彩照）、身份证复印件、学历证书复印件各一份（部备案用）。查看