刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题 保险金信托合同一旦订立不可修改怎么办理手续

刘贵祥，最高人民法院审委会副部级专职委员

摘 要

担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段，民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性，民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。债务加入与连带责任保证既有共同之处，也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时，应认定为连带责任保证。在认定担保合同效力时，除了要考虑行为主体的担保资格外，还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议，否则构成越权代表。共同担保中，仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿；担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印，构成连带共同担保。民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化，并修改了抵押物转让的规则，尤其是对动产抵押制度进行了重大修改，不仅扩大了正常经营中买受人的保护，而且确立了价金超级优先权。让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保。

关键词：

民法典 担保制度 保证 抵押 共同担保

担保制度是《民法典》物权编、合同编中的一项重要制度，《民法典》编纂过程中对物权法、担保法关于担保制度的规定进行了重大调整和完善。最高人民法院制定民法典担保制度方面的司法解释，针对的主要是一些争议较大或因存在分歧长期悬而未决的问题。在此，我就担保制度的十个方面的重大问题，与大家交流一下学习民法典的体会。

一

关于我国担保法律制度的发展历程问题

中国担保法律制度和相关的审判实务有一定的历史延续性。要读懂《民法典》、理解《民法典》中的规定，应了解我国法律制度的变化过程。从法律解释方法的角度看，作为狭义解释方法的历史解释方法，就是要以相应的历史素材为基础，通过分析担保制度各发展阶段的立法背景、相关条款的前后变化以及相应的考虑因素等去理解法律规定的原意。从我国担保制度立法的历史看，经历了以下四个阶段：

一是1987年《民法通则》阶段。民法通则颁布之前，我国基本没有关于担保制度的立法。1987年施行的《民法通则》第89条规定了四种担保形式，既包括人保也包括物保，即保证、抵押、定金和留置，这是新中国在担保领域的首次立法。但是，《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式。随后，最高人民法院制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《民法通则意见》），涉及担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释。可以说，《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础。

1993年《经济合同法》修订，其中有关担保仅用二个条款规定了定金和保证，相对于民法通则的规定没有新的内容。

1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号，以下简称《规定》），共31条，成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据，弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法实践基础。

二是1995年《担保法》阶段。1995年6月30日发布、10月1日生效的《担保法》，是我国第一部担保制度方面的基础性法律。《担保法》共96条，在《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式，即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。担保法颁布前后，社会经济活动十分活跃，各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出，担保纠纷大量涌现，成为经济审判中的主要案件类型之一。因此，担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。另外，受当时民商法理论研究水平，特别是物权法研究水平的局限，担保法关于担保物权的规定也带有明显的缺陷。比如，有关条款规定，未办理抵押登记的，抵押合同无效，对担保合同效力与担保物权效力就未加区分。2000年12月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），共134条。

担保法施行5年后最高人民法院发布的《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对《担保法》一些条款的不同理解，而且一定程度上起到了填补《担保法》空白的作用。同时，与担保法的立法倾向相一致，在清理当时频发的三角债的背景下，司法解释