晏冰:中德监护制度比较研究 信托制度最初起源于什么

[摘要]现代监护制度起源于罗马法的“监护和保佐”制度。我国民法上有关监护的规定与德国民法典的规定比较起来，显得比较粗略，没有把监护和父母照顾区分开来，遗嘱监护的优先效力未能体现，将居委会作为监护人不尽合理，缺乏保佐制度。德国民法典的规定体现了私法自治的原则，比较完善具体。在比较研究的基础上，笔者提出了关于我国监护制度完善的意见。

[关键词]监护 保佐 父母照顾

    监护制度是一项重要的民事法律制度。现代意义上的监护制度起源于罗马法的“监护和保佐”制度。这一制度的目的首先在与于保护家族财产，监护人和保佐人通过本身的行为能力而弥补由于法律的限制而对被监护人和被保佐人的损失。随着家族制度的削弱，监护制度的目的渐渐由从保护家族利益为第一转而成为保护个人利益为第一。这就和现代的监护制度目的比较接近了――现今世界各国所设监护制度皆“以未成年人或无能力人之身体及财产之保护监督为其目的”（史尚宽语）。监护制度最初在罗马法中，除了“官选监护”有具体的强制性外，遗嘱监护和法定监护、信托监护等均被视为一种权利，也就是说，那时监护权的行使不是强制性而是任意性的。由此，监护人的选择余地较大，不致太受局限。在古典时期以后，监护的主旨渐渐以保护被监护人本身权利为主要，于是监护人的选择范围严格并缩小而且此时的监护带有了强制性与义务性，除非具有正当理由，无论法定或遗嘱监护人不得拒绝。保佐制度起初只限于对精神病人、浪费人设立，后来扩大到对聋哑人、胎儿、未适婚人都可设立。监护制度与保佐制度的区别主要在于，监护是经常性职务，保佐为临时性职务；监护以补充能力为主，管理财产次之，而保佐主要是管理被保佐人的财产，而对被保佐人的人身无任何权利。[1]

    罗马法中的监护保佐制度基本上是现代民法中监护、禁治产制度的源流。如《德国民法典》中设立了监护、法律上的照管、保佐三项制度。在监护的形式上即有遗嘱监护与监护法院挑选。后一种类似于罗马法中的“官选监护”。再如我国《民法通则》的规定，监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。在监护的形式上也有法定监护、指定监护、遗嘱监护。由此看来，我国与德国的法律基本上承袭了罗马法监护保佐制度对后世的影响，但是两国在具体的法律处理上又有所不同。我国的监护制度立法主要在《民法通则》第二章第一、二节及第六章第三节中涉及，内容包括监护人的资格、监护的设立、监护的职责等，条文稀少，且过于原则笼统。由于在当年立法时采取“宜粗不宜细”的立法方式，将民法的监护与父母照顾[2] 两个制度强行合并，牺牲了立法的科学性。与此相比《德国民法典》的规定就非常的详细、具体，具有较强的可操作性。