建设工程项目隐秘的“管理费”，应不应该收取？ 信托收多少管理费合法呢

问题一

管理费如果属于非法所得

是否应当全部收缴国家？

与刑事案件不同，在民事诉讼领域，对于非法所得是否进行收缴，法律赋予了人民法院自由裁量的权利。

《民法通则》第134条第3款规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定了在转包、违法分包、挂靠情形下，“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

在转包、违法分包、挂靠等违法情形下，没有履行任何管理职责或开展管理工作而收取的管理费，即单纯依靠卖标获利显然属于非法所得。

但正是因为法律将是否收缴的权利赋予了人民法院，就导致人民法院在具体个案中基于平衡各方利益、打击违法行为、维护建筑市场秩序等各种价值之间，没有绝对统一的尺度。

然而对于建设工程案件中动辄几十万、上百万元管理费的归属问题，牵动着各方的核心利益。

就此问题，笔者倾向的观点是，转包人因管理费约定已获取的非法所得，在扣除真实发生的管理成本以后，人民法院对剩余部分应当进行收缴。

理由有二：

（一）管理费不宜归属任何一方当事人。以业主、转包人、实际施工人为例。

1、管理费若归由转包人享有，主要观点是遵从意思自治原则，即转包人和实际施工人在最初签订协议时，实际施工人已同意支付管理费，是双方的真实意思表示。但如果支持该观点，则有违法约定不仅没有被禁止，反而被保护之嫌；

2、若判令管理费由业主享有，也没有任何法定和约定的理由。事实上如果没有诉讼或仲裁的产生，业主有可能都不清楚施工单位发生了变化，其更不可能知道管理费的存在。而且如果判决业主享有管理费，也将导致业主无故降低了建造成本；

3、判令管理费由实际施工人享有，相对而言是多数法院的做法。但笔者认为同样不妥，其核心是将使实际施工人（同样具有过错的一方）取得超出订立协议时预期的利润，我们将在“问题二”中展开详细论述。

（二）进行收缴更具有法理基础，也有利于人民法院宣扬对违法行为进行否定性评价和惩戒的价值取向。

在现代社会，任何人不应从违法行为中获益是基本的法理。参照《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《

行政处罚法》第第8条规定，“行政处罚的种类：（三）没收违法所得、没收非法财物；”第53条第2款规定，“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库。”

《治安处罚法》第11条第2款规定，“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”

收缴、没收违法所得，本就是利用公权力机器对违法行为的惩戒方式，虽然民法领域未将违法所得规定为必须收缴，但其价值取向是相同的。

为何违法分包、转包、挂靠屡禁不止，其根本原因是参与方始终能从中获利，特别是目前建设工程司法解释以及新发布的《民法典》中仍遵从合同无效仍可据实结算的思路，因此参与主体即便明知存在违法，但逐利的人性仍趋势着他们可以承担一定的风险。

因此在现有法律法规不调整的情况下，人民法院利用司法裁判这一调节器，同样可以起到惩恶扬善，进行价值引导的目的。

问题二

实际施工人是否有权获得

包含管理费在内的全部工程款？

在合作协议中约定管理费的收取方式，较常见的做法是在预付款或前期的计量款中，当业主支付后，转包人先扣除一定比例的管理费后剩余部分再支付给实际施工人。这样在实践操作起来也较为便捷。

但是，当实际施工人已经支付了管理费以后，诉讼中能否要求全部返还呢？这一问题，笔者曾经参与办理了一起比较典型的案件：

在施工过程中，转包方已经按照合作协议足额扣除了全部管理费。但当实际施工人向转包方起诉欠付工程款时，经过法庭组织对账，实际施工人主张业主已支付给转包方的工程款，转包方并未足额向实际施工人支付，因此存在欠付。

而此时实际施工人的观点即是业主支付的工程款应当全额支付给实际施工人。最终法院竟然支持了这种观点，判令转包方将已收取的管理费全部返还给实际施工人。但笔者认为这种裁判方式有不妥之处，值得思考。

（一）实际施工人主观具有过错，应当被惩罚而非鼓励。

在不少裁判者眼中，一旦出现转包、违法分包、挂靠等行为，主观上就认为转包人具有过错，应当被“惩罚”；实际施工人实际完成了施工任务，属于弱势一方，同时又涉及到农民工利益，因此应当被“保护”。

但是，签署合作协议的双方，不论是买标方还是卖标方，一个巴掌拍不响，主观恶意方面都是相当的。

司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向业主追偿的主要目的是为了保护农民工利益，但目前主流观点倾向于实际施工人不当然等于农民工，而现实中大多数认定的实际施工人即是买标方。

买标方不能因为被冠以了“实际施工人”的名号就当然被优待，裁判者也不应当习惯性的以转包方当然具有过错为由将其“区别对待”。

（二）实际施工人不应因合同无效而获得比合同有效额外多的利益。

实际施工人在签署合作协议时，已经对其施工成本、利润进行测算，有充分的预期，约定并同意支付管理费是其真实意思表示。

但如果法院认定合作协议无效后，将管理费部分判令由实际施工人所有，相当于使实际施工人不仅没有因自身过错承担任何责任，反而获得了额外