内保外贷项下跨境担保法律实务 非银行机构到外汇局办理内保外贷签约登记时

跨境担保争议管辖的实务建议

因跨境担保所涉当事人可能分布于多个国家或地区，担保人在中国境内，发生担保人履约时，判决（裁决）的执行会涉及中国法院。因此，在争议管辖的设计上，一方面要结合法律适用的选择来确定管辖法院。如选择中国法，建议选择中国法院或中国境内的仲裁机构管辖。另一方面要充分预估诉讼的便利性和执行的可行性，以降低诉讼的成本以及不确定性。比如贷款合同约定香港国际仲裁中心仲裁，保证担保合同约定中国内地法院管辖，那么即使在中国境内可以针对担保人提起担保合同诉讼，但是如果贷款合同项下存在争议，在仲裁庭没有对贷款合同项下数额进行审理和确认的时候，担保合同的诉讼就难以推进，这无疑增加了诉讼的难度与不确定性。

内保外贷项下的外汇登记

内保外贷项下外汇登记的相关规定

根据29号文规定，境内机构办理内保外贷业务时需办理登记，如果担保人是银行，则由银行通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据；如果担保人是非银行金融机构或企业，应到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续，担保合同主要条款发生变更的，应当及时办理签约变更登记手续。根据《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第 11号，以下简称“11号令”）的规定，实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。这表明内保外贷将同时受到发改委的监管。实务中，担保人签订担保合同后，可以在担保人所在地外汇局办理相关登记。多个非银机构担保人的可由其中一个担保人申请登记，其他担保人在申请中加以备注。

内保外贷业务中的境内担保备案或登记是否影响担保合同效力的问题也经历了变迁。29号文发布之前，适用的是中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称《管理办法》）及其《境内机构对外担保管理办法实施细则》，《管理办法》规定担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。实务中，法院通常根据《中华人民共和国担保法司法解释》第六条“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”认定未经批准或登记的对外担保无效。后根据29号文规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，这表明自2014年6月1日起，已明确违反跨境担保的备案或登记，属于违反管理性规定，会造成行政处罚的后果，而非导致担保合同的无效。

内保外贷项下外汇登记的实务建议

内保外贷实务中，签订担保合同后，应在15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。提交相关材料后，所在地外汇局会根据真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续，只要交易是真实的并且合法合规，并不会对单笔交易的数额设限。

若担保合同的内容需要变更，应在变更担保合同后的15日内，到所在地外汇局申请变更登记。变更登记需要提交的材料包括：关于办理变更登记的书面申请报告；担保合同和担保项下主债务合同；外汇局根据相关规定认为需要补充的相关证明材料。无论是在签约登记还是变更登记中，外汇局对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向存在疑问的，担保人或者申请人都应该对此作出合理解释，外汇局有权要求担保人作出书面解释，也可以决定不受理登记申请，并向申请人书面说明原因。

现阶段，内保外贷登记已由事前审批转变为事后管理制度，担保人还是应积极配合并履行登记制度，以免在发生担保人履约行为时对资金出境造成影响，且发生履约后，担保人形成的对外债权应及时向外汇局办理登记。

内保外贷项下境内银行担保

内保外贷项下境内银行担保的相关规定

2017年11月24日，国家外汇管理局综合司发布了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，以下简称“108号文”），要求银行办理内保外贷业务时，应审核债务人主体资格的真实合规性；应加强对担保项下资金用途和相关交易背景真实合规性审核；应加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核，不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。对于债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应审核其是否符合境外投资相关管理规定。

内保外贷项下的境内银行担保的实务建议

首先，银行在办理内保外贷业务时应对交易背景、资金用途以及债务人情况进行充分的尽职调查，严格按照108号文的规定审查债务人是否真实合法存续。

其次，对于内保外贷项下资金用途和交易背景，应依据境内外相关法律法规以及108号文的规定进行审核。诸如，所涉资金不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得构造交易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易；未经外汇局批准，内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用；内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定；内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股；内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过适当授权；银行应加强内保外贷项下资金用途管理，以适当方式监督债务人按照其合同约定的用途使用内保外贷项下资金。

再次，加强对第一还款来源和担保履约可能性的审核，根据108号文的规定综合判断担保合同是否具备明显的担保履约意图。诸如，签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源。对于债务人预计的还款资金来源不明或者有明显瑕疵的，银行不得为其办理内保外贷业务；对于债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的，银行应谨慎为其办理内保外贷业务；主债务合同规定的融资条件与债务人