产品爆雷，代销机构要承担法律责任吗？ 基金经理负责任吗

作者：WEALTH财富管理 张言非

近年来受新冠肺炎疫情、宏观调控政策和行业周期现象影响，金融产品频频爆雷，给投资者造成了惨重损失。

商业银行、基金销售公司等代销机构直接面向投资者，往往成为投资者投诉、维权、索赔的首要对象。代销机构在应对时多主张其为产品发行机构的代理人，在代理权限范围内实施民事法律行为，故其与投资者不存在直接法律关系，法律后果应当由产品发行机构承担。尽管《全国民商事审判工作会议纪要》(“《会议纪要》”)已经明确代销机构同样需要承担适当性义务，但投资者应基于何种法律关系进行维权，目前尚无统一的观点。对代销机构与投资者之间法律关系的识别，是对代销机构法律义务性质及责任承担认定的重要基础。在本篇文章中，笔者结合司法案例对上述问题进行分析。

一、代销金融产品所涉法律关系识别

1.金融委托理财合同关系

尽管投资者在代销机构的推介下购买金融产品时通常并未与代销机构签署合同，但部分法院还是认定代销机构与投资者之间成立了金融委托理财合同关系，也有法官认为双方之间建立的是个人理财服务法律关系。法院的裁判思路主要包括：

第一，根据《民法典》第135条的规定，合同不局限于书面形式、口头形式，通过事实行为等其他形式也可建立合同关系。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）的规定，“销售”不仅包括申购、赎回等环节，宣传、推介亦在“销售”的范围之内。具体到金融产品代销过程中，投资者接受代销机构的推介服务，并根据推介在代销机构营业场所或网站上完成了购买行为，投资者就与代销机构之间形成了合法有效的金融委托理财合同关系。

第二，部分代销机构会要求投资者填写申请表，代销机构在申请表上加盖印鉴的行为，可以认定为双方之间订立了金融委托理财合同。

例：在(2023)沪74民终1325号案中，投资者在广发银行网站上完成了该行代销的案涉理财产品的购买行为，上海市浦东新区法院认定双方当事人之间形成个人理财服务法律关系。

例：在(2023)京0105民初30941号案中，北京市朝阳区法院认为，谭某某以金融委托理财合同纠纷提起诉讼，虽然平安银行某支行抗辩称其仅为涉案理财产品的代销机构，与谭某某之间并未建立委托理财合同关系，但本院认为，谭某某向平安银行某支行提交《代销业务申请表》，平安银行某支行盖章确认，谭某某与平安银行某支行建立了合同关系。

2.金融服务法律关系

司法实践中，部分法院创设性地提出代销机构向投资者提供产品推介及认申购等服务而与投资者形成的是金融服务法律关系，而非合同关系。

“金融服务法律关系”最早在（2015）沪一中民六（商）终字第198号案中被提出。上海市一中院的裁判思路为：

商业银行根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等部门规章的规定，向客户提供包括财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等内容的理财顾问服务，在法律后果上体现为商业银行与客户之间构成金融服务法律关系。

值得注意的是，《商业银行个人理财业务风险管理指引》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等部门规章已于2018年9月26日被《商业银行理财业务监督管理办法》（“理财新规”）废止，但仍有法院认定，投资者经代销机构工作人员推介后购买金融产品，双方之间即构成金融服务法律关系，却未就认定法律关系的过程进行进一步阐述。

通过上述分析可以看到，法院认定的法律事实基本一致（投资者经代销机构推介后完成对代销产品的购买），但基于法律事实所识别出的法律关系却不相同。

“会议纪要”实施后，最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中基于适当性义务的性质，建议考虑使用“金融委托理财合同纠纷”作为案由，对于法律关系的识别起到了一定程度的指引作用。

二、适当性义务的性质

通常来说，不同法律关系对应了不同的法律义务。但通过相关案例分析，笔者观察到不论法官将投资者与代销机构之间的关系识别金融委托理财合同关系，抑或金融服务法律关系，法官均认定代销机构应承担适当性义务。可见对于适当性义务性质的界定，在司法实践中尚未得到统一。

1.法定义务

根据最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中的观点，适当性义务属于法定义务或先合同义务，法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务。基于此，《证券法》、《证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》中规定的证券公司、基金销售机构应当承担的适当性义务，属于法定义务。

2.先合同义务

除上述法律、行政法规外，其他规定了适当性义务的文件，如“资管新规”、“理财新规”、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》、《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等，效力层级不高，属于部门规章、规范性文件甚至行业自律规范，这些文件规定的适当性义务属于先合同义务。从适当性义务的内容看，系诚信义务在金融产品销售领域的具体化，其性质为先合同阶段的诚信义务。

3.合同义务

在个别案例中，法官在识别代销机构与投资者之间构成金融委托理财合同纠纷后，将代销机构应履行适当性义务归入合同义务中。

例：在(2012)沪一中民六(商)终字第164号案中，上海市徐汇区法院直接将“了解投资者的投资能力、评估财务状况并进行风险提示”认定为代销机构的合同义务。

例：又如在(2015)苏中商终字第01827号中，建行某支行在接受沈某某委托后，为沈某某办理了基金申购、赎回手续，并尽到了合理的风险提示和告知义务，据此苏州市姑苏区法院认定建行某支行已履行了主要合同义务。由此可知，该案中法院将“合理的风险提示和告知义务”也纳入了主合同义务之中。

三、代销机构的法律责任探析

法律关系的识别结果与适当性义务的性质认定，对于界定未妥善履行适当性义务的代销机构的责任有至关重要的作用。通过分析案例，代销机构的责任可以分成缔约过失责任、违约责任和侵权责任三类。

1.缔约过失责任

如法院将法律关系识别为金融委托理财合同关系且将适当性义务认定为先合同义务，则代销机构承担缔约过失责任。根据《民法典》第500条的规定，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。

例：在(2023)湘01民终12875号案中，长沙市中院认为适当性义务属于先合同义务，农行某分行既未履行适当性义务和风险揭示义务，亦未对产品风险进行充分的审查和评估，反而在推介、销售非法理财产品时对王某某宣传“不存在任何风险、保本付息”。王某某基于对农业银行的信任才购买涉案信托产品。因此，农业银行具有重大过错，应当承担缔约过失责任，对王某某的实际损失承担赔偿责任。

2.违约责任

如法院将法律关系识别为金融委托理财合同关系且将适当性义务认定为合同义务，则代销机构承担违约责任。如前文所述，部分法院将适当性义务归入代销机构的主合同义务。由此可知，如代销机构违反适当性义务，应承担违约责任。但代销机构通常情况下未与投资者签署书面合同，即便签署合同，也几乎不会将适当性义务写入条款之中，故投资者主张代销机构承担违约责任往往缺乏合同依据。

通过查询案例，大部分法院在认定双方成立金融委托理财合同的基础上，依据监管规定认定代销机构没有尽到审慎义务或注意义务，以此为依据判决代销机构承担赔偿责任，但通常不明确认定赔偿责任的性质。

例：(2018)黔0103民初5904号案中，贵阳市云岩区法院认为，被告（中信银行某支行）在没有依规对原告进行风险承受能力评估，也未充分告知原告产品风险的情况下，销售涉案两支基金，并由其员工在个人网银上为原告购买了涉案两支基金，违背了原告的真实意思表示，也违反了《商业银行理财销售管理办法》的相关规定，被告违规销售涉案两支基金的行为，导致了原告的本金亏损，被告应当承担赔偿责任。

3.侵权责任

因部分法院创设性地将法律关系识别为金融服务法律关系，为投资者要求代销机构承担侵权责任提供了请求权基础。根据民法原理，侵权责任包括侵权行为、过错、损失、因果关系四个构成要件。

此外，根据《民法典》第1173条确定的过失相抵原则，如投资者对于损害存在过错时，可以依法减轻代销机构的赔偿责任。法院在审理纠纷过程中亦会遵循上述原则进行论证。

例：在前文提到的（2015）沪一中民六（商）终字第198号案中，上海市一中院认为：中国银行某支行与胡某某之间构成金融服务法律关系。中行某支行未尽适当推介义务，存在侵权行为。该行未对胡某某进行风险评估且推介的产品与此前的评估结果不匹配，因此存在过错。鉴于胡某某购买系争理财产品系基于该行的不当推介行为，若无此种不当推介行为则胡某某不会购买系争理财产品，相应损失亦无从发生，故应认定该行的过错行为与胡某某的损失间具有相当因果关系，该行存在相应侵权过错。胡某某对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但胡某某未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买系争理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，依照上述法律规定，中国银行某支行的侵权赔偿责任可相应减低。

来源：WEALTH财富管理

原标题：产品爆雷，代销机构要承担法律责任吗？