未经许可而走私、贩卖药品的行为适用罪名研究 国家允许进口黄金吗

一、案例及问题

潇湘晨报2023年7月3日报道，2023年10月至2023年4月，被告人徐某莉、向某炎、潘某锋、廖某辉，明知生产商专供我国香港地区销售的九价HPV疫苗属于国家限制进出口的疫苗类生物制品，共同或分别从香港的诊所机构及相关人员处低价购买九价HPV疫苗，未经国家正常的海关渠道，没有采取国家疫苗制药规范的保护和流通措施，通过“水客”以客船或货车夹带的方式，将九价HPV疫苗走私到深圳，后在微信、QQ等平台的“宝妈群”“单身群”发布疫苗接种信息寻找买家后，通过冷链快递到上海、天津、柳州等地。

徐某莉走私疫苗共942支，涉案数额98.98万元，获利5.27万元；向某炎走私疫苗共955支，涉案数额99.99万元，获利5.94万元；潘某锋走私疫苗共612支，涉案数额63.5万元，获利数额8050元；廖某辉走私疫苗共315支，涉案数额32.64万元，获利数额7500元。四人被广西柳州市中级人民法院以走私国家禁止进出口的货物、物品罪判处有期徒刑四年至一年一个月不等的刑罚，并处罚金5万元至1万元不等。

疫苗对于预防疾病发挥着重要作用，来自不正规渠道的疫苗，很可能会起不到疾病预防的作用，损害人们的健康。为什么获利那么少，这些人还要冒着刑事责任的风险去贩卖疫苗？一方面，这能让行为人获得差价，另一方面，这与疫苗供给不足有关（参见红星新闻《“一苗难求”的九价HPV疫苗灰产乱象：技术抢号、黄牛分发、高价倒卖》）。

有的人会认为，没有药品经营的资质，倒买倒卖药品赚取差价，构成非法经营罪。随着刑法修正案十一的生效以及药品刑事司法解释的修改，这种观点是否正确？上述案例中，被告人走私HPV疫苗的行为，构成走私犯罪，如果被告人不涉及走私行为，而是在国内倒买倒卖HPV疫苗，是否依然构成非法经营罪呢？

二、定义

在进行刑法分析之前，先要清楚，什么是“九价HPV疫苗”？HPV的中文名称是人乳头瘤病毒，分为高危型与低危型，高危型的HPV持续感染可能会引起宫颈癌。接种HPV疫苗是预防宫颈癌的一级措施。

目前上市的疫苗有二价HPV疫苗、四价HPV疫苗、九价HPV疫苗。这是按照预防HPV的型别来区分：九价HPV疫苗适合16-26岁的年龄人群接种，可预防6、11、16、18、31、33、45、52和59型的HPV感染；四价HPV疫苗适合9-45岁的年龄人群，预防6、11、16、18型的HPV感染；二价HPV疫苗适合9-45岁的年龄人群，预防16、18型的HPV感染。

《药品管理法》第2条第2款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”第61条第2款规定：“疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。”

因此，疫苗属于药品。

三、走私HPV疫苗为何构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪？

前述案例的被告人，没有报关，通过“水客”以客船或货车夹带的方式，将九价HPV疫苗从香港带到深圳，是一种常见的走私行为。问题是，这种行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，还是走私普通货物、物品罪。

第一，《药品管理法》第98条规定：“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”。这并不是说，HPV疫苗一律被禁止进口。需要取得进口批准文件，还是能够进口这种疫苗。这是对药品进口的限制性措施。

第二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条：“规定未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”

《刑法》第151条第3款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

第三，海关总署分别制定了《禁止进出境物品表》《限制进出境物品表》，本来按照对“禁止”的正常理解，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象应该属于《禁止进出境物品表》，即这种物品一律被禁止进出口，不会存在相应的批准进出口文件。照此说来，仅仅没有许可而进口HPV疫苗，不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，而构成走私普通货物、物品罪。

但是，根据司法解释的规定，“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”，也被列入“禁止”行列。所以，没有许可而进口HPV疫苗，也要按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪来处理。

第四，其实《刑法》是将“禁止”和“限制”进行区分的。《刑法》第155条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”司法解释将“限制”当成“禁止”的作法值得商榷。

四、购买者直接向走私人购买HPV疫苗可能构成走私犯罪

假如有人知道前述案例的被告人手中有走私进口的HPV疫苗，直接向其购买，是否有刑事风险？

《刑法》第一百五十五条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。”

根据这一条，购买人虽然没有直接参与上游的走私行为，但是直接从走私人那里购买走私货物、物品，按照走私罪处理，这被称为间接走私。购买人也会涉嫌走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

不过需要强调两点，一是购买人需要对走私人存在主观上的明知，二是购买的物品需要达到数额较大。目前尚无司法解释规定间接走私多少HPV疫苗才达到“数额较大”的要求。参照前述案例，涉案数额达到几十万，那就达到这个标准了。

五、没有走私行为，只有销售HPV疫苗行为，是否构成非法经营罪？

行为人只是为了赚取差价，自行生产或从第三人处购买HPV疫苗后，不存在走私行为，又销售给其他人，是否构成非法经营罪？

2014年实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：

“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。

实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

因此，没有取得疫苗经营许可证，擅自生产、销售HPV疫苗，构成非法经营罪。这是以前的作法。目前，依然有公安机关按照这个罪名处理类似案件。

但是，2023年3月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》删除了上述条款，而且，第21条规定把2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）废止了。

目前没有司法解释的依据，不能直接适用非法经营罪的兜底条款，擅自生产、销售HPV疫苗的行为就不能定非法经营罪了。

六、没有走私行为，只有销售HPV疫苗行为，是否构成妨害药品管理罪？

妨害药品管理罪是2023年3月1日生效的《刑法修正案十一》新增的，笔者在《新刑事司法解释与药品类非法经营罪的存废》分析过，无证生产、销售药品的行为由妨害药品管理罪来调整，这是司法解释删除非法经营罪的原因。

《刑法》第142条之一规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

第一，这一条的后半部分意味着同一行为会被评价为“其他犯罪”，可能包括非法经营罪，但司法解释已把非法经营罪条款删除的情况下，不可能将妨害药品管理行为再评价为非法经营罪了。

第二，妨害药品管理罪需要“足以严重危害人体健康”。这是需要证据证明的一项构成要件。不符合这个要件的，就不构成妨害药品管理罪。

“新司法解释”第7条规定规定了八种具体的情形：实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的（即：（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；）；

（三）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；

（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；

（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的；

（六）在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的；

（七）故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；

（八）编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的；

（九）其他足以严重危害人体健康的情形。

对于涉案药品是否在境外合法上市，应当根据境外药品监督管理部门或者权利人的证明等证据，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据材料综合审查，依法作出认定。

对于“足以严重危害人体健康”难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。

因此，“足以严重危害人体健康”不是已经造成了的现实的侵害而是指具有严重危害人体健康的可能性。在证据上，涉案药品是否“足以严重危害人体健康”，首先要对照上述八种类型，是否符合其中的一种或多种。

例如，没有取得批准文件，生产HPV疫苗后进行销售，这是属于第二项规定的“注射剂药品”，会被认定为“足以严重危害人体健康”。犯罪嫌疑人或被告人也可以提出证据证明自己经营的药品没有“足以严重危害人体健康”的情形。

第三，如果涉案药品是正规渠道，单纯进行无证销售，不但不属于“足以严重危害人体健康”第二项情形，也不符合“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”，不构成妨害药品管理罪。

第四，适用妨害药品管理罪3年至7年的量刑幅度，需要犯罪行为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节。

“新司法解释”第8条规定：实施妨害药品管理的行为，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“对人体健康造成严重危害”（即：（一）造成轻伤或者重伤的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。）。

实施妨害药品管理的行为，足以严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“有其他严重情节”：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，生产、销售的金额五十万元以上的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额五十万元以上的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段，造成严重后果的；

（四）编造生产、检验记录，造成严重后果的；

（五）造成恶劣社会影响或者具有其他严重情节的情形。

因此，一旦行为已经造成病人轻伤等后果，属于“对人体健康造成严重危害”，就要在三年到七年有期徒刑量刑了。至于在三年到七年量刑的另外一种条件“有其他严重情节”，依然需要“足以严重危害人体健康”为前提，然后再看有无“有其他严重情节”的四种情形。

例如，有人销售正规的药品，涉案数额达到50万元以上，如果不具有“足以严重危害人体健康”的情形，那就不构成妨害药品管理罪，但如果具有“足以严重危害人体健康”，那就要在三年到七年有期徒刑量刑。如果涉案数额在50万元以下，具有“足以严重危害人体健康”，就要在三年以下有期徒刑量刑。

七、行政责任

即使行为人既不构成非经营罪，也不构成妨害药品管理罪，但不意味着完全没有责任。《药品管理法》第115条规定：“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。”

八、走私药品行为可否评价为妨害药品管理罪？

为了避免分歧，上述的讨论先行排除了走私行为。但是，可以发现，妨害药品管理罪包括“未取得药品相关批准证明文件进口药品”的行为，那么，走私药品行为是否属于这一行为？因为，走私药品，就是没有取得药品批准证明文件，私自进口药品。如果说走私药品行为属于“未取得药品相关批准证明文件进口药品”，那么，就要先考虑定妨害药品管理罪，只有以该罪名处罚显得较轻，才考虑走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

《药品管理法》第64条第1款规定：“药品应当从允许药品进口的口岸进口，并由进口药品的企业向口岸所在地药品监督管理部门备案。海关凭药品监督管理部门出具的进口药品通关单办理通关手续。无进口药品通关单的，海关不得放行。”

如果行为人没有相关批准文件，仍然能通过海关，属于“未取得药品相关批准证明文件进口药品”，虽没有违反海关监管秩序，但违反了药品管理秩序。但是，这种情形下，行为人往往无法取得药品通关单，不能通过海关，往往要绕开海关，才能将药品进口，均违反海关监管秩序以及药品管理秩序。根据《海关法》第82条第1款，这种携带国家禁止或者限制进出境货物、物品进境、逃避海关监管的行为，其实就是走私行为。

熊理思、汪怡在《人民法院报》2023年6月9日05版发表的《贩卖麻醉药品和精神药品案件的罪名适用》指出：为自己或他人的医疗目的而非法带药入境的行为，即使因为证据原因不能认定为毒品犯罪，也可能构成普通走私犯罪或符合刑法第一百四十二条之一“妨害药品管理罪”第（二）项“未取得药品相关批准证明文件进口药品”情形。

因此，妨害药品管理罪可以评价走私药品行为。假如进口药品价值在50万元以下，足以严重危害人体健康，按照妨害药品管理罪来处理，可判处三年以下有期徒刑，如达到走私国家禁止进出口的货物、物品罪的数额标准，还可按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪处理，可判处五年以下有期徒刑，相比之下，走私国家禁止进出口的货物、物品罪更重；进口药品价值大于50万元，但未达到走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重”的标准，足以危害人体健康，按照妨害药品管理罪，可判处三年到七年有期徒刑，按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪，可判处五年以下有期徒刑，相比之下，妨碍药品管理罪更重；进口药品价值大于走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重”标准，按照，按照妨害药品管理罪，可判处三年到七年有期徒刑，按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪，可判处五年到十五年有期徒刑，相比之下，走私国家禁止进出口的货物、物品罪更重。

前述引用柳州中院的案例中，涉案数额大于50万元，最高刑期是四年，可见没有达到走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重”标准，按理说可判处三年到七年有期徒刑的妨害药品管理罪更重，但最后为何不定妨害药品管理罪呢？主要原因是涉案的HPV疫苗没有“足以严重危害人体健康”，否则，该案或许要定妨害药品管理罪。

作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪案件研究