涉外侵权法律适用中的意思自治原则 信托的基本原则是什么意思

在涉外侵权领域适用意思自治原则，是当今国际私法立法的一个趋势。2010年10月28日，我国通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，在立法上明确了意思自治原则在侵权领域的适用。目前，已有学者对意思自治原则在侵权领域的适用作了研究，论及缘由的却不多见。如果能从经济分析的角度出发，运用经济学分析方法，探讨立法缘由，这必将为正确预测侵权领域意思自治原则的发展趋势提供一个崭新的视角。

一、侵权领域中的意思自治原则

16世纪法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法述评》一书中，提出了“意思自治”原则(autonomy of will)。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法。[1]该学说的影响，意思自治原则被运用于合同领域，到今天，意思自治原则已经成为合同冲突法领域的基本原则。侵权，作为一种非契约性质的法律关系，在其冲突法上引入意思自治原则，一直以来都备受学者争议。

(一)意思自治原则对传统侵权冲突法的突破

13世纪的法则区别说以来，作为“场所支配行为”这一原则的具体化，“侵权行为地法”为欧洲各国普遍采用，后传至其他国家，成为传统侵权冲突法的基本原则。我国《法律适用法》在侵权冲突法领域坚持了这一原则，第44条首先规定：“侵权行为，适用侵权行为地法律”。但在长期的国际私法实践中，由于自身的局限性，加之新型国际侵权的出现，“侵权行为地法”逐渐暴露出机械呆板的不足与缺陷。与此同时，侵权法本质的私法属性开始为学者所探讨，意思自治开始寻求在侵权冲突法领域的适用。

最早将意思自治原则引入侵权冲突法立法的是瑞士。1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法”。瑞士将意思自治引入侵权领域的做法很快为一些国家的立法所借鉴，1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”，1998年《突尼斯国际私法》第71条规定：“造成损害的原因或事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法”，1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响”，2004年《比利时国际私法典》第101条规定涉外公路交通事故当事人可以协商选择准据法。2010年我国《法律适用法》借鉴了国际上先进立法经验，分别在第44条、第45条和第50条规定了意思自治原则的适用。①

意思自治原则体现的是私法自治的理念。与公益的视角相比，晚近理论更加强调侵权的私益性质，更强调对受害者损失的填补和对当事人之间利益的调整。[2]在侵权领域引入意思自治原则，契合了侵权理论的新发展，是对传统侵权冲突法的重要突破，为侵权行为的法律适用注入了新的活力。

(二)意思自治原则在涉外侵权法律适用中的地位

意思自治原则在侵权冲突法中的地位，可从一些主要国家立法的法条分析上，窥见一斑。

《瑞士联邦国际私法》关于侵权法律适用的条文是第132条至第142条，条文数共11条，体现意思自治原则的条文数有3条，占27%。这三条分别是规定一般侵权法律适用的第132条，规定特殊侵权法律适用的第138条、第139条。其中，第138条是关于不动产排放物侵权的法律适用规定，第 139条是关于受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的侵权的法律适用规定。《意大利国际私法制度改革法》关于侵权法律适用的条文有第 62条和第63条，这两个法律条文都贯彻了意思自治原则。其中，第62条是一般侵权法律适用的规定，第63条是特殊侵权责任之产品责任适用法律的规定。《突尼斯国际私法典》第70条至第75条规定了涉外侵权法律适用，在这6个法条里，体现意思自治原则的有3条，占50%。这三条分别是规定一般侵权法律适用的第71条，规定特殊侵权法律适用之产品责任的第72条，以及规定公路交通事故责任的第73条。在《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》中，侵权法律适用规则有5条，分别是第40条、第41-42条、第44条和第46条。其中，体现意思自治原则的有3条，占60%。这三条分别是规定一般侵权法律适用规则的第40条，规定侵权冲突法法律选择条款的第42条，以及规定特殊侵权之房地产侵权的第44条。

从体现意思自治原则的法条数量、比例考察来看，各国对意思自治原则在侵权领域的适用，尺度还是谨慎的，在涉外侵权法律适用中部分贯彻了意思自治原则。尽管传统的侵权行为地规则遭到质疑，“对于侵权行为地普遍的，不加分析的适用，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。”[3]但莫里斯认为，在大多数情况下，仍有适用侵权行为地法的必要。意思自治原则在侵权冲突法中不过是补充性地位，这一点在法条排列顺序上也有体现。

《意大利国际私法制度改革法》第62条规定：“侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法”。《突尼斯国际私法典》第70条规定：“非合同债务由造成损害的原因事实发生地国法支配”，第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段”。《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律”，第42条规定：“非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律”。我国《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律……侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”可见，在法条排列顺序上，国际上通行的做法是将意思自治原则置于侵权行为地原则之后。

意思自治原则进入涉外侵权法律适用领域，虽然已是国际私法立法的一种趋势，但其在侵权冲突法领域的地位只是补充性的，占主导地位的依然是传统的侵权行为地法。

(三)意思自治原则在侵权法律选择中的适用模式

自1987年瑞士在侵权冲突法领域首先引入意思自治起，越来越多的国家也将意思自治原则引入侵权冲突法，形成了不同的适用模式。

1.有限意思自治模式

《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权事件发生后任何时候约定适用法院地法。”《突尼斯国际私法》第71条也规定：“造成损害的原因或事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法”。瑞士和突尼斯的立法表明，侵权法律适用中意思自治的范围是有限制的，当事人协议选择法律的范围仅限于选择法院地法。法国则通过法院判决实现了这一目的。法国Roho v. Caron案中，两个法国人在吉布提发生了交通事故，在法国法院起诉，并要求适用法国法，法国高级法院认为当事人有权选择法律，并依据法国法律做了判决。 [4]

2.无限意思自治模式

德国在借鉴瑞士立法经验上对意思自治原则的适用进行发展，《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第42条规定： “非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响”，开创了无限意思自治的适用模式。2004年《比利时国际私法典》规定：“双方当事人可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法”。2007年日本修改《法例》后的《法律适用通则法》规定，法定债权与其他债权一样，在实体法上允许当事人任意处分，承认当事人意思自治。无限意思自治的立法模式充分尊重了当事人选择法律的意愿，使法律适用更具灵活性。我国《法律适用法》借鉴了这一立法模式，第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。

二、从经济学角度分析意思自治原则在侵权冲突法上的适用

20世纪60年代起，经济学分析方法开始运用到冲突法领域，②为冲突法的研究提供了崭新的视角。经济学分析方法很多，