朱晓喆丨增信措施担保化的反思与重构 信托增信措施有用吗

以下文章来源于现代法学 ，作者朱晓喆

现代法学.

《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，西南政法大学期刊社出版，是CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊（A）、AMI综合评价A刊核心期刊、中国科技核心（Q2）期刊(社科卷)。

朱晓喆

上海财经大学法学院教授，上海市虹口区人民检察院副检察长，法学博士，上海市法学会民法学研究会副会长

要目

一、问题的提出

二、增信措施的类型与法律定性

三、增信措施的意思表示解释与担保化的反思

四、增信措施类推适用担保规则的区分判断

五、结语

我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看，该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样，应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施，并不存在被担保的主债权，不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用，也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域，增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义，于此应尊重当事人的意思自治，将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显，则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证，也可以考虑类推适用保证合同的规则，包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议，以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是，关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则，不宜类推适用。

一、 问题的提出

《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）在担保制度方面进行了重大的改革，引入功能主义的担保理念，扩宽担保的类型和担保的客体范围，为金融市场交易提供了多元的路径选择和制度工具，但市场主体在金融创新过程中还是会根据实际情况的需要，创设各种非法定类型的担保交易模式，其中包括广为使用的差额补足、流动性支持等“增信措施”（Credit Enhancement）。

近年来，最高人民法院注意到非典型担保现象普遍存在并试图进行全面规制，以避免金融担保创新可能带来的市场秩序混乱和系统性金融风险。2023年11月份最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）第66条至71条明确规定了几种非典型担保的处理规则。2023年12月，最高人民法院又颁布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《民法典担保制度解释》）再次强化非典型担保的司法规制。该司法解释第36条就第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施作了全面规定。从上下文看，增信措施首先可能被解释为保证或债务加入（第1款、第2款），不构成以上二者的，才会按照当事人的约定处理（第4款）。理论界也有很多观点主张增信措施构成连带保证或非典型保证。可以想见，增信措施在将来的司法实践中极可能会被认定为保证。