律师：期货公司员工代客操盘，期货公司是否应承担赔偿责任？

另查明，有争议的交易发生在2011年至2014年5月，交易记录的IP地址是德盛公司互联网出口的IP地址（包括总部的和营业厅的，总部的占多数），即交易记录显示由德盛公司的IP地址发出的交易指令。双方一致认可有争议的交易达10000多次，所对应的直接损失为5066403.11元（不包括产生的佣金等）。2012年1月5日李利华住院待产，生育后于该月10日出院。

再查明，在本案审理过程中，李利华称：因前期亏损太多，其不想再进行期货交易，大概在2011年8月份时，德盛公司的副总刘松和业务经理彭赏请李利华吃饭,并告知李利华不要着急，可以帮李利华把钱做回来（通过期货交易赚回来）。于是李利华将账户和密码告知刘松（德盛公司的副总，在德盛公司总部五一路上班）和彭赏（在德盛公司位于芙蓉中路识字岭的长沙营业部上班）。2011年9月刘松开始用李利华的账户进行期货交易，起初几笔交易是操作黄金，刘松当时已跟李利华讲。大概2014年6月份时，李利华的弟弟将李利华期货账户的交易清单（未显示下达交易指令的IP地址）打印出来，感觉不正常，开始向证券湖南监管局投诉。2014年11月左右，证券湖南监管局把交易指令的IP地址全部调了出来，李利华发现从德盛公司总部和营业部下达的交易指令有10000多次（其中大部分是总部的）,而李利华对此完全不知情，刘松和彭赏没有告诉李利华。李利华还称：坐月子期间李利华较少操作期货交易,2012年3月后开始像以往一样操作期货交易(平均每天操作至少有一次)。因完全相信刘松他们，加上没有IP地址，李利华完全没有想到刘松他们在私自用李利华期货账户进行交易。

二、一审法院的观点

一审法院认为：

根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为有争议的交易所造成的损失是否应由德盛公司承担。对此，该院分析如下：

李利华主张：有争议的交易的指令是从德盛公司的IP地址发出的，总部发出的占了80%，有部分交易是发生在李利华坐月子期间，而李利华从未去过德盛公司总部并在德盛公司总部操作期货交易，故有争议的交易是德盛公司的工作人员私自登陆李利华账户进行的期货交易，德盛公司应承担赔偿责任。德盛公司认为李利华的主张没有事实依据，有争议的交易的损失应由李利华自己承担。

经审查，第一，李利华开立期货账户时，德盛公司已将期货交易需要知晓的事项、期货交易存在的风险、期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托等事项告知了李利华，故李利华在开户时应当了解期货交易的风险及要求。第二，期货交易是凭期货账户和密码进行的，即必须知晓李利华的期货账户和密码才能用李利华的期货账户进行期货交易。李利华的期货账户密码由李利华个人持有，故李利华应妥善保管好其期货账户尤其是密码。双方签订的《期货经纪合同》亦约定：凡是使用李利华的期货账户密码在李利华的期货账户下达的交易指令、资金划转等操作均视为李利华的行为。本案中，李利华陈述称为了把亏损的钱赚回来，经刘松劝说，大概2011年8月其把期货账户和密码告知刘松和彭赏，由刘松和彭赏代其进行期货交易。故有争议的交易的指令是从德盛公司的IP地址发出的并不能证明有争议的交易是德盛公司的行为。第三，根据《期货经纪合同》的约定，李利华未在下一个交易日开市前对交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认；李利华对交易结算报告的确认，视为李利华对该日及该日之前所有持仓和交易结果、资金存取的确认。本案中，双方有争议的交易发生在2011年至2014年5月，共计10000多次，总计直接亏损500多万元，德盛公司每天向李利华的期货账户发送前一日的交易结算报告，李利华也可在其期货账户查看当日以前的历史交易记录。而李利华陈述其从2012年3月份后开始频繁的操作期货交易（平均每天至少操作一次），但李利华在2014年6月前并未对德盛公司发送的交易结算报告提出过异议。故李利华未提异议的行为视为对有争议的交易的认可。第四，虽然2015年1月20日证券湖南监管局对2011年11月彭赏违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易的行为采取出具警示函的监管措施，但是李利华并未提供充分有效的证据证明彭赏代其进行期货交易所造成的损失，且李利华要求德盛公司为彭赏的上述行为承担民事责任也缺乏法律依据。综上分析，本案中，李利华的陈述及其提交的有效证据不能证明有争议的交易是德盛公司的行为造成的，李利华要求德盛公司赔偿有争议的交易所造成的损失缺乏事实依据，该院不予支持。

三、二审法院的观点

二审法院经审理认为：

二审争议的焦点是：德盛公司对案涉账户中有争议的交易所造成的损失应否承担赔偿责任。

本案系期货经纪合同纠纷，德盛公司与李利华签订的《期货经纪合同》及附件系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。现李利华上诉提出，德盛公司的员工使用其账号和密码操作其开户账户，导致其巨额损失，该损失应由德盛公司承担。从双方签订的《期货经纪合同》《期货风险说明书》《客户须知》《客户交易须知》和《股指期货交易特别风险提示》等相关文件材料的约定来看，德盛公司已经明确告知了客户开立期货账户及进行期货交易需要知晓的事项，包括期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托，期货公司禁止所有工作人员对客户做出获利保证，任何人员对客户做出的获利保证均属个人行为，与期货公司无关，客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易等。从上述合同可以看出，德盛公司的经营范围是期货经纪业务，不包括替客户操作账户，德盛公司的工作人员的职责范围不包括掌握客户交易密码，操作客户账户。李利华在一审中称因德盛公司员工刘松、彭赏称可以帮其通过期货交易挽回前期亏损，于是李利华将账户和密码告知刘松和彭赏，由刘松、彭赏进行账户操作。由此可见，刘松、彭赏两人的“代客操盘”是接受李利华的个人委托所为，不是职务行为,该行为的法律后果不应当由德盛公司承担。

此外，李利华上诉称其从未在德盛公司每日报送的交易结算报告上签字，对争议的交易不予认可。从《期货经纪合同》及附件的约定来看，德盛公司每个交易日均会向客户发送交易结算报告，客户如果未提出异议的，视为对交易认可。李利华在本案中提出，其之所以没有提出异议，是因为其当时对案涉账户中有争议的交易并不知情。因前述交易发生在2011年至2014年期间，时间长达两年多，李利华在此期间也实施过交易，在其能打开交易账户的情况下，称不知情显然不合情理。故李利华的该上诉理由不能成立。本案中,没有证据证明德盛公司违反了合同义务，李利华主张案涉损失应由德盛公司承担，没有事实和法律依据，依法予以驳回。

四、最高法院的观点

本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）关于案涉争议10000多笔交易由谁操作；（二）关于德盛公司是否应对案涉争议10000多笔交易的损失承担责任，若应承担，如何确定责任范围。

（一）关于案涉争议10000多笔交易由谁操作

根据原审查明的事实，案涉争议10000多笔交易指令发出的IP地址均为德盛公司。2010年8月12日至2014年5月28日，李利华在德盛公司交易系统共有20963笔委托，其中10088笔记录的是德盛公司互联网出口的IP地址，4笔记录的是德盛公司防火墙内网地址，10863笔记录的是客户端IP地址，另有8笔柜台委托为公司风控强平。因德盛公司原因，致使案涉争议的10000多笔交易无法查清具体操作地址和操作人。由于德盛公司信息系统设计原因，IP地址记录方面只有通过恒生网上交易3.0、澎博闪电手方式下单的交易记录能够记录客户端的IP地址,而通过其网上委托产生的交易数据记录的IP地址为公司互联网出口或防火墙内网IP地址，未记录客户端的IP地址。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李利华主张案涉争议10000多笔交易由德盛公司员工操作，在德盛公司有员工曾操作李利华账户，且案涉争议10000多笔交易发出指令的IP地址均为德盛公司的情况下，德盛公司作为交易记录的持有者，其更有能力证明案涉争议的10000多笔交易的具体操作地址和操作人，应当对该10000多笔交易指令不是其员工操作承担举证证明责任，但德盛公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。从原审查明的事实看，证券湖南监管局亦认定德盛公司员工有违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易的事实,因德盛公司员工彭赏违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易，证券湖南监管局曾对彭赏采取出具警示函的监管措施，以及对德盛公司在期货公司分类评价中作扣分处理。综上，李利华关于案涉争议的10000多笔交易系由德盛公司员工操作的主张，本院予以确认。原审举证责任分配不当、认定事实错误，本院予以纠正。

（二）关于德盛公司是否应对案涉争议的10000多笔交易的损失承担责任，若应承担，如何确定责任范围

如前所述，案涉争议的10000多笔交易指令应认定为德盛公司员工操作。德盛公司对其员工负有监督管理职责，督导员工严格遵守法律法规及行业规则，禁止员工接受客户委托进行交易。本案案涉争议的交易有10000多笔，其指令发出的IP地址均为德盛公司，在无相反证据的情况下，应认定德盛公司员工违规接受李利华委托进行了操作，德盛公司对其员工未尽到监督管理职责，存在过错。根据本案查明的事实，证券湖南监管局曾认定德盛公司员工彭赏违规登陆李利华的账户并代理从事期货交易，并因此对德盛公司在期货公司分类评价中作扣分处理，此节事实亦印证了德盛公司对员工疏于管理，其对于员工违规操作客户账户应承担相应过错责任。从事实后果看，德盛公司已从其员工的违规行为中受益。德盛公司系期货公司，其从期货交易中收取一定的费用。如庭审中德盛公司所述，李利华在2010年8月至2014年5月期间的交易中交纳手续费230.15万元，其中德盛公司获得手续费净收入约为65.16万元。综上，德盛公司对于其员工疏于监管，其员工违规操作客户交易造成损失，德盛公司从中受益，其应当就案涉争议10000多笔交易对李利华造成的损失承担相应的过错赔偿责任。

关于德盛公司承担赔偿责任的范围，应同时考虑本案所涉事实中李利华的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案李利华私下将密码告知德盛公司员工，违规委托德盛公司员工代为期货交易，且其自2012年3月之后每日都有操作及每日对交易结算报告予以确认，其未能及时发现并制止德盛公司员工在其账户反常的频繁交易，对因此造成的损失亦有明显过错。

关于李利华主张德盛公司赔偿其交易及佣金损失，双方均认可案涉争议的10000多笔交易造成的损失为5066403.11元，对此，本院结合本案查明的事实及双方当事人的过错，酌定由德盛公司对因案涉10000多笔交易造成李利华的损失承担50%的责任，即2533202元，其余部分由李利华自行承担。

关于李利华主张的利息损失。本院认为，德盛公司应承担的赔偿责任，是基于其疏于对员工的管理造成损害而产生，而非其直接侵害李利华的利益所导致，在未经法院确定损害赔偿责任时，赔偿责任的履行期限并不确定，利息计算缺少起算时间的依据。因此，本案中李利华关于德盛公司承担利息损失1918932.93元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

五、笔者的观点

这类的事情，在实践中发生过很多了，比如银行的员工、证券公司的员工等代客理财，最后银行、证券公司都承担责任了吗？同样的，期货公司对这种事情是否要承担责任呢？对于受害者而言，他们肯定会认为期货公司要承担责任，为什么呢？因为他们正是因为对其公司的信任，才信任员工的，不然是不会委托他来理财的，也就是说，受害者认为，员工的这种代客理财行为是一种单位行为，而不是个人行为。

但是在期货公司眼里，这种事情是员工的个人行为，与公司无关。因为法律规定禁止这种行为的，所以期货公司是不会做这种事情的，也是不允许做这种事情的，因此肯定不是单位行为。

在这种情况下，受害者和期货公司双方是无法达成一致的，那么期货公司是否应当承担赔偿责任，必须交给法院来判决了。

笔者认为，这类案件中，银行、期货公司或证券公司是否应当承担责任，关键看他们是不是有过错，如果他们有过错，就要承担责任，如果没过错，那就不用承担责任。所以具体要看他们在这类案件中的具体作用，从而确定其是否有过错。

具体到本案中，期货公司是否要承担责任，那就要看期货公司在此事中有没有过错。德盛公司对其员工负有监督管理职责，督导员工严格遵守法律法规及行业规则，禁止员工接受客户委托进行交易。本案案涉争议的交易有10000多笔，其指令发出的IP地址均为德盛公司，在无相反证据的情况下，应认定德盛公司员工违规接受李利华委托进行了操作，德盛公司对其员工未尽到监督管理职责，存在过错。

如果员工不是在期货公司操作的李利华的账户呢？期货公司还要承担责任吗？笔者认为，即使是期货公司员工私下做的代客操盘，不是在期货公司所在地操作的李利华的账户，那么期货公司也要承担责任，因为期货公司未对其员工尽到管理职责，公司仍然存在过错。当然，公司在承担责任后，对有过错的员工可以进行追偿。查看