境外资金如何参与境内股权投资？

根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（2018年修订）的相关规定，外商投资企业的设立及变更，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，其应向商务主管部门申请开展备案工作，报送外商投资企业设立备案信息。此外，外商投资事项涉及反垄断及国家安全审查的，需按照相关规定办理。

（1）行业准入

外资行业准入限制主要适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录（2017年修订）》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》等法律法规。其中，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》的鼓励外商投资产业目录继续执行，其外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）部分则为随后出台的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》所替代。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》统一列出对外资股比、高管/主要负责人等外资准入方面的特别管理措施，对《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。此外，在自由贸易试验区[5]及中西部地区内另可适用《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》及《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》的相关政策。

（2）安全审查

除上述一般性外资行业准入限制外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，重点行业、敏感行业的投资将受到特殊审查和监管。首先，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”；其次，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》建立了并购安全审查制度，明确安全审查的范围，并由发改委、商务部会同所涉行业和领域及相关部门共同组织的联席委员进行安全审查，主要审查内容包括对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序及国家安全关键技术研发能力的影响。

（3）反垄断

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，如经营者集中达到国务院规定的申报标准的，根据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报。

（4）特殊行业审批限制

在一般性外资准入限制的原则下，特殊行业的主管部门一般会有其各自适用的外资准入限制细则，境内投资领域常见的特殊行业外资限制包括互联网、文娱、房地产、教育等行业。

3. 外汇

现行境内投资核准管理主要适用《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（“汇发[2015]19号文”）和《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（“汇发[2015]13号文”）的规定，其中的主要内容包括外汇登记和结汇的外汇管理。2016年6月9日，国家外汇管理局（“国家外汇局”）发布了《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（“汇发[2016]16号文”），汇发[2016]16号文在汇发[2015]19号文的基础上，进一步扩大了意愿结汇适用的机构主体、资金来源和范围，同时进一步明确了结汇资金使用的管理。

根据汇发[2015]13号文附件《直接投资外汇业务操作指引》的规定，银行直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，外管局不再受理外汇登记，而是通过银行对直接投资外汇登记实施间接监督。汇发[2016]16号文的相关政策已经明确实行意愿结汇的资本项目外汇收入（包括外汇资本金、外债资金和境外上市调回资金等），可根据境内机构的实际经营需要在银行办理结汇。境内机构资本项目外汇收入的使用应在经营范围内遵循真实、自用原则。尽管如此，在实践操作上，银行基本保持较为谨慎态度，仍限制一般外商投资企业外币资本金的结汇及用汇。

值得期待的是，目前部分地区（包括深圳前海现代服务业合作区、中国（福建）自由贸易试验区厦门自贸片区、中国（陕西）自由贸易试验区）已取得国家外汇管理局关于资本项目收入支付便利化试点批复，深圳外管局已进一步出台《前海深港现代服务业合作区资本项目收入支付审核便利化试点实施细则》，同意试点企业资本项目收入在支付使用时，凭《资本项目外汇账户资金支付命令函》即可直接在银行办理，无需事前、逐笔提交证明交易真实性的单证资料。

4. 税务

根据现行《中华人民共和国企业所得税法》及相关规定，境外投资人从外商投资企业取得的收入，应由外商投资企业代扣代缴10%的企业所得税，除非税收协定或安排另有规定。2017年12月21日，财政部、税务总局、国家发展改革委、商务部联合发布了《关于境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策问题的通知》，对非居民企业（即境外投资人）以中国境内居民企业分配的利润，直接投资于鼓励类投资项目（包括采取增资、新建、股权收购等权益性投资行为），凡符合规定条件的，实行递延纳税政策，暂不征收企业所得税。

三

设立境内投资平台对被投资企业进行投资

1. 组织形式

（1）外商投资创业投资企业

根据《外商投资创业投资企业管理规定》（经商务部令2015年第2号修订）的规定，“外商投资创业投资企业”是指外国投资者或外国投资者与根据中国法律注册成立的公司、企业或其他经济组织，在中国境内设立的以创业投资为经营活动的外商投资企业；创业投资是指主要向未上市高新技术企业进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。外商投资创业投资企业需要具备特定的条件[6]，且可采取非法人制或公司制的组织形式。

尽管相关法律规定较为明确及外汇政策扶持，但在实践操作中，外商投资创业投资企业作为外资参与境内股权投资的平台主体不太常见[7]。

（2）外商投资举办投资性公司

根据《关于外商投资举办投资性公司的规定》（经商务部令2015年第2号修订）的规定，“外商投资性公司”系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任公司或股份有限公司。申请设立外商投资性公司应符合下列条件：（一）1、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，或者；2、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元；（二）以合资方式设立投资性公司的，中国投资者应为资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币。申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，若外国投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合本条第一款第（一）项的规定。根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，均适用外商备案的相关规定，各省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。鉴于外商投资性公司不属于实施准入特别管理措施范围内的企业，其设立及变更亦同样适用于《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的相关规定。

鉴于对外国投资人要求较高，外商投资性公司主要适合规模大、有产业背景的外国公司（例如大型跨国公司或国际资产管理公司）作为其在中国境内的战略投资平台。

（3）外商投资股权投资试点企业（“QFLP”）及R-QFLP

QFLP（Qualified Foreign Limited Partner）是合格境外有限合伙人的缩写，在QFLP制度下设立外商投资股权投资试点企业（“QFLP基金”），是境外投资人参与境内投资的重要渠道。QFLP基金是以对未公开上市的股权进行投资为主营业务的企业，即典型的私募股权投资基金，接受中国证券投资基金业协会或相关部门的备案监管。QFLP基金可以采取公司制或者有限合伙制，但目前比较常见的是有限合伙制的QFLP基金。QFLP试点于2010年底在上海首开先河[8]，随后北京、天津[9]、深圳、青岛、重庆、贵州（贵阳综合保税区）、福建平潭等地均出台相关的QFLP试点政策。其中，深圳市金融办、市经贸信息委、市市场和质量监管委及前海管理局联合于2017年9月22日发布的《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》（深金规[2017]1号，“《深圳新QFLP办法》”），在此前的“外资管外资”模式（即“外商投资股权投资管理企业”管理“外商投资股权投资基金”）基础上，允许“外资管内资”和“内资管外资”的新QFLP模式，一度让深圳QFLP制度成为焦点，引发了各界的热切关注和讨论。2018年3月27日，福建省平潭综合实验区管委会办公室亦发布了《开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法（试行）》（岚综管办[2018]50号，“《平潭QFLP办法》”），在境外投资人自有资产规模及管理资产规模、股权投资企业认缴出资额方面，《平潭QFLP办法》对港澳台投资者相较于非港澳台境外投资人提出了更加优惠的条件。

此外，基于QFLP试点延伸出的人民币合格境外有限合伙人（“R-QFLP”）试点也是境外投资人设立境内基金的一种途径[10]。迄今为止，已有一些企业陆续在上海、深圳、重庆、青岛等地获得了R-QFLP试点资格。相较于QFLP基金，R-QFLP基金最大的区别在于其（至少部分）境外投资人以离岸人民币资金（而非外币资金）投资于外商投资股权投资企业，跨境人民币在监管体系上与外币有所不同，受中国人民银行系统而非外汇局系统的监管。R-QFLP基金的币种和所受监管体系的区别，有时使得其在实务操作中相对于QFLP基金可能更为灵活便利。

2. 对于QFLP基金的监管、外汇及税务问题

四

结语

如前所述，无论是境外投资人还是拟与境外投资人在境内合作的中方机构，无论是直接投资还是搭建投资平台，无论是独资还是对外募集，架构的核心问题取决于相关方的具体商业诉求，包括是否有境内投资合作伙伴、境内外资金募集安排、项目的时间安排、在中国进行投资的战略规划等因素。相关方应充分咨询有关法律、税务和其他有关专业顾问的意见，在确保合法合规的前提下实现相关的商业目的。

[1] 自中国加入WTO后，外商投资持续增长。根据商务部数据，2017年外商直接投资额为1,310亿美元，与2006年外商直接投资额相比增长两倍以上，其中金融业外商投资增长尤为迅速，2016年为103亿美元，5年复合增长率达40%。参见：http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/v/201801/20180102705063.shtml，数据来源于Wind。

[2]《福布斯》杂志发布的2018年全球最具创新力企业百强榜单中共有7家中国公司上榜，包括了腾讯和百度；《砺石商业评论》于2018年1月28日发布的“全球企业市值100强（1月版）”中，腾讯和阿里巴巴分别以5,724.75亿美元和5,256亿美元的市值分列第五和第八位。

[3] 参见：《S基金 ─ 渐行渐近的PE二级市场接盘侠》），以及我们即将推出的法律评述文章《S基金 ─ 渐行渐近的PE二级市场接盘侠（二）》。

[4] “境内”和“中国”（仅为