尽职调查之公司股东、实际控制人

实际控制人的认定

根据《公司法》规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》规定，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

因此，基于《公司法》条文，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。虽然《公司法》强调实际控制人不是公司的股东，但实务中这一点已经被淡化，即控股股东是自然人的情况下，除非该控股股东与其他人存在特别的协议，一般控股股东同时就是实际控制人。

结合现行实际控制人相关主要法律法规，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

判断是否拥有公司的控制权，也就是其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为，除投资者对公司间接的股权投资关系外，应根据具体情况综合以下因素进行分析判断：

（1）对股东大会的影响情况；

（2）对董事会的影响情况；

（3）对董事和高级管理人员的提名及任免情况；

（4）公司股东持股及其变动情况；

（5）公司董事、高级管理人员的变动情况；

（6）相关部门认定的其他有关情况。

2

实际控制人的认定形式

1.单一实际控制人

单一的实际控制人，可以为控股股东自身或者控股股东的股东。实际控制人的类型有自然人、国有资产管理部门和其他最终控制人（指各级人民政府（部门）、其他部委、职工持股会（工会）、村民委员会、集体企业等特殊组织，并不包括国有独资企（事）业单位、有限责任公司和股份有限公司、信托公司等中间控制人）三种。实际控制人为外资的，应参照追溯至外资个人、外资基金会、外国政府等最终控制人。

2.无实际控制人

股东之间没有协议安排（如一致行动协议）不构成共同控制，又存在以下情况，则目标公司在实际上处于无实际控制人的状态：

（1）目标公司的股东较多，股权结构非常分散，不存在控股股东和实际控制，最大股东的持股比例很低，也没有股东能够通过公司治理结构的安排对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响；

（2）目标公司的股权结构并不分散，但单一股东并不能控制公司的股东大会、董事会或对公司的重大决议造成影响。

3.多人共同控制

共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的。

（1）由家庭成员关系认定为共同实际控制人，对于家庭成员被列为共同实际控制人的，一致行动安排的协议并不是必须要件。

（2）基于一致行动协议而产生的共同实际控制人，由多名股东共同控制公司，除了天然的家庭成员之外，无亲属关系的各股东之间，各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排。

（3）基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人。各股东之间并无家庭成员关系，也无一致行动协议，也有被认定为共同实际控制人的情况，如公司引入战略投资者使原创始人失去控股权的情况。

3

“一致行动”认定因素

1. 各方都能够通过直接或者间接持有的公司股份／表决权，且总和始终保持在50%以上。

2. 各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动。通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。

3. 公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响目标公司的规范运作，并且除了《一致行动协议》外，公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议，也不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。

由此可见，实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权，而不是仅仅依据其所持有的股份。

通过审核目标公司资料以证明其在过往确实保持了一致行动从而实现共同控制。资料包括历次股东大会和董事会的决议，表决时各方的意见是否保持一致，是否存在过意见不一致的情形；在董事提名、高管任命上是否保持一致，是否存在过重大分歧，各方在公司管理层的任职情况，在公司管理过程中的分工情况，是否保证了各方在公司日常生产经营决策上都能够保持一致，不存在重大分歧等等。

4

实际控制人的影响

实际控制人的变动，直接影响公司的稳定性、经营的持续性。因此，在调查中的重点注意此项变动是否具有合理性，变动后公司的稳定性和经营的持续性是否受影响。

实际控制人对公司经营决策有重大影响力，如果实际控制人对公司进行不当控制，可能会损害公司及公司中小股东的利益。

实际控制人的共同控制可能存在出现意见分歧的风险，该风险也将对公司运营和发展的稳定性造成不利影响。

尽职调查中的股权应注意的相关问题

1.了解公司名义股东与实际股东是否一致，关注自然人股东及其亲属在公司的任职和投资情况。

2.查阅股东出资验资凭证，出资是否合法，是否及时到位，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。

3.对于非现金出资关注股东对出资资产是否具有所有权，是否存在产权纠纷，并查阅相应的评估报告和认定文件确认价值。

4.了解股东直接和简介持股情况，主要股东之间的关联关系及一致行动情况及相关协议。

5.主要股东的主营业务、股权结构、生产经营等情况；分析是否存在重大或频繁的关联交易，影响公司业务独立性。

6.主要股东所持公司股份的质押、冻结和其它限制权利的情况；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的公司股份重大权属纠纷情况。

7.主要股东是否存在影响公司正常经营管理、侵害公司及其他股东的利益、违反相关法律法规等情形。

8.核查公司股本总额、股东结构和实际控制人是否发生重大变动以及潜在变化。核查公司历次增资、减资、股东变动的合法、合规性。

9.了解公司设立后发生过的合并、分立、收购或出售资产、资产置换、重大增资或减资、债务重组等重大重组事项。

10.分析重组行为对公司业务、控制权、高管人员、财务状况和经营业绩等方面的影响，判断重组行为是否导致公司主营业务和经营性资产发生实质变更。

附：尽调清单之公司股东

序号

核对事项

二

目标公司股东

2.1

请提供公司股东名册并在该名册上注明股东各自的出资额和持股比例，并说明公司股东之间的投资关系和一致行动关系等情况。

2.2

请说明公司现时/历史上实际股东持股情况与工商登记情况是否一致，如不一致，请说明原因。

2.3

请提供控股股东、实际控制人的股权结构图（包括股东及对外投资情况）

2.4

请提供公司控股股东、实际控制人下属的除目标公司之外的其他各分公司、子公司自成立以来（包括设立、历次变更）的企业法人营业执照及最新经年检的企业法人营业执照。

2.5

请提供除控股股东以外股东的下列文件，包括：该股东现行有效的企业法人营业执照、公司章程。

2.6

请说明公司现在是否存在员工持股的情况及公司历史上是否曾存在员工持股的状况。如存在或曾经存在，请对员工持股的形成过程、员工投入公司的出资的来源、员工持股的演变过程、公司目前员工持股的状况和人数、是否存在员工之间的委托持股、有无委托持股协议、是否成立了员工持股公司、员工持股是否在公司登记机关进行过登记等方面内容作出说明，并请提供相关文件（包括但不限于委托持股协议、出资证明书、出资款支付凭证等）。

2.7

请提供任何界定或限制公司股东权利（包括对投票权或宣布或支付股息的任何限制）的协议或文件，包括以受托人身份持有股份的信托协议、表决委托或依然有效的委任代表书。

2.8

请说明与公司股权有关的任何质押、其他产权负担的详情，并提供相关文件（包括但不限于股权质押的股东会及/或董事会决议、股权质押协议、记载股权质押情况的公司章程及/或股东名册、股权质押登记备案文件等）。

2.9

请说明公司股东持有之本公司股权是否存在产权争议的详情，并提供相关文件。

2.10

请说明公司股东以非货币出资后有关的财产权（如土地、房产、知识产权、股权等）是否依法转移的详情并提供相应的文件，例如公司股东以土地使用权、房产出资，土地使用权证、房产权证的所有权人是否已变更为公司，并提供相应的变更后的土地使用权证、房产权证。

以上，是本人根据以往工作经验做的复盘和总结，希望可以与各位交流学习，并欢迎指导指正。查看