实务 ｜ 私募股权基金合同主要条款解析！！！ 信托产品介绍要素及内容怎么写

为了规范私募投资基金业务活动，保护投资者和相关当事人的合法权益，促进私募基金行业健康发展，防范金融风险，征求意见稿进一步从管理人主体、基金产品的募集、投资、运营等方面提出了更高的要求。

关于备案须知，市场解读较多，其从托管要求、风险揭示书、募集完毕、封闭运作等方面对私募股权基金进行了规范，影响较大。

关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）虽然尚处于征求意见稿阶段，但其中相关要求亦值得管理人充分关注。

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合同拟定注意事项

1、充分了解产品结构及要素

这样才能在合同拟定过程中形成立体化概念，前后呼应，降低差错率。

2、熟悉掌握相关法规

3、杜绝文本错误

包括错别字、标点符号、颜色、格式等。

4、表述前后一致

合同文本具有连续性，同样的内容或要素在一份合同中可能反复出现多次。

产品要素解析

产品要素是拟定基金合同的基础和前提，是基金合同构成的零件，产品要素的缺失或模糊不清，基金合同必然无法推进，因此，准确地确定产品要素对基金合同而言至关重要。

首先我们来看一下基金产品的生命周期及合同周期，从生命周期角度来看，正常运营的基金产品大致会经历以下阶段：

基金合同签署→基金募集→基金成立→基金备案→投资运作→运营维护→基金退出→终止清算

从合同周期来看，依次为：

确定产品要素→合同拟定及用印→合同签署→合同成立→合同生效→合同终止

具体的产品要素构成上，不同结构的产品可能略有不同，但大致都包括：

基金名称、管理人、托管人、投资者、基金服务机构、存续期限、运作方式、费用安排）、投资范围、投资策略、业绩报酬、收益分配等。

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基金名称

说到基金名称，很多人的反应会是：这还用说吗？是的，基金名称很简单，但也不是随便能命名的，协会于2018年11月发布了《私募投资基金命名指引》，其中与私募股权基金相关的要求主要包括：

1、私募投资基金名称不得明示、暗示基金投资活动不亏损或者承诺最低收益，不得含有“安全”、“保险”、“避险”、“保本”、“稳赢”等可能误导或者混淆投资人判断的字样，不得违规使用“高收益”、“无风险”等与私募投资基金风险收益特征不匹配的表述。

2、私募投资基金名称不得使用“资管计划”、“信托计划”、“专户”、“理财产品”等容易与金融机构发行的资产管理产品混淆的相同或相似字样。

3、私募股权投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。

4、契约型私募投资基金名称应当简单明了，列明私募投资基金管理人全称或能清晰代表私募投资基金管理人名称的简称。

5、契约型私募投资基金名称中应当包含“私募”及“基金”字样，避免与公开募集投资基金混淆。

关于基金名称，在命名指引发布实施当时，由于基金名称不规范备案被退回的案例十分常见，直至现在，仍然偶有发生，在此特别提示：基金命名时一定要注意，切勿因小失大。

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管理人

备案须知：(三)【管理人职责】管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

这里值得注意的是，备案须知明确规定了私募投资基金的管理人不得超过一家。

征求意见稿：第三条 私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

征求意见稿：第四条 私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金，不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。

征求意见稿：第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。

征求意见稿对管理人作出了较多要求，对于其中某些条款，管理人可能会有疑惑，当然相关条文也可以等最终成文的正式规定，但不难看出，监管机构对管理人的运作是提出了更高要求的，这里跟大家分享一条备案反馈：

“补充意见：1、管理人2018年管理费、业绩报酬收入为何为零，管理人近两年如何维持机构正常运营？维持机构正常运营资金来源何处？2、请出具员工花名册名单、并出具员工缴纳社保以及工资流水证明。3、机构是否有正常经营具体办公地点，租房成本如何，出具相应租房合同及流水证明。”

备案反馈也从侧面印证了征求意见稿对管理人的一些要求。

关于管理人，最后还有几项提示：

1、双管理人产品不能备案，有限合伙基金双GP、单一管理人可备案。

2、有限合伙基金采用委托管理模式，受托管理人需与GP具有强关联关系。

3、建议管理人排查自身或者关联方是否有从事p2p、借贷、保理等与私募投资基金有利益冲突的业务。

4、建议管理人排查自身在工商系统或者协会系统中是否有异常信息公示、是否有未完成重大事项变更。

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托管人

备案须知：(四)【托管要求】契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

备案须知明确了对契约型基金的托管要求，虽然备案须知留有余地给出了一定的豁免条件，但从实操角度来看可实现度不高。

提示：

1、备案须知规定通过特殊目的载体进行间接投资的私募投资基金必须托管，【2018年12月私募基金管理人登记须知】特殊目的载体：已登记私募基金管理人为某只基金的设立或投资目的，出资或派遣员工专门设立的无管理人员、无实际办公场所或不履行完整管理人职责的特殊目的载体。

2、有限合伙基金全体合伙人一致同意不托管的，应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

3、若有限合伙基金不托管，其仍需签署募集账户监管协议，否则备案不能通过。

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投资者

备案须知：(六)【穿透核查投资者】以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。

备案须知：(七)【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。

提示

1、备案须知明确了私募基金穿透核查投资者的标准，投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

2、投资者相关事项当前备案反馈较多。投资者为机构（非已备案私募基金产品）的，建议提前准备的合格投资者证明材料包括但不限于审计报告、资产负债表、投资款的出资能力证明等；投资者为自然人的，建议提前准备合格投资者证明材料包括但不限于工资流水、银行存款证明、账户明细等。

这里有一条备案反馈：“补充意见：请上传所有90后投资者的出资能力证明材料。”，由此可以看出，合格投资者的资质认定是协会比较关注的。

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存续期限

备案须知：(十七)【约定存续期】私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于 5 年,鼓励管理人设立存续期在 7 年及以上的私募股权投资基金。

备案须知明确规定了对股权类产品存续期限的要求。

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运作方式

备案须知对运作方式作出了明确的要求，这也是备案须知对私募股权基金影响最大的部分之一。

备案须知：(十一)【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金， 若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的 3 倍：

1、基金的组织形式为公司型或合伙型；

2、基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

3、基金处在合同约定的投资期内；

4、基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的 50%；

5、经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

备案须知关于运作方式的规定对私募股权基金有很大的影响，首先是基本终结了“先备案、后募集”的运营模式；其次虽然对封闭运作给出了一定豁免条件，但不包括契约型基金，且条件相对严格，如果有此类安排的管理人，一定要跟托管人及基金服务机构充分沟通相关条件如何判定。

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投资范围

备案须知：(三十四)【股权投资范围】私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额， 以及中国证监会认可的其他资产。

征求意见稿：第八条 不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：

（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1 年以下借款、担保除外；

（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

（三）从事承担无限责任的投资；

（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算；证监会另有规定的除外。

关于投资范围，其实近年来不断有相关规定对其进行约束，这里需要特别注意的是征求意见稿中提到了明股实债，并且对以股权投资为目的的股东借款比例、期限以及计算口径进行了规定，这是需要管理人充分关注的。

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费用安排

征求意见稿：第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：

（九）利用私募基金财产或者职务之便为自身或者投资者以外的人牟取利益、进行利益输送，包括以咨询费、手续费、财务顾问费等形式向私募基金投资标的及其关联方收取费用等；

可以看出，合同中各项费用应合理设置，不能随意设置费用类别。

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业绩报酬、收益分配

备案须知：(十三)【禁止刚性兑付】管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。管理人或募集机构使用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”等概念，应当与其合理内涵一致。

征求意见稿：第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：

（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；

征求意见稿：第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：

（五）不公平对待不同私募基金财产或者不公平对待同一私募基金的不同投资者；

（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付利息等；

相较于证券类产品，股权类产品业绩报酬及收益分配较为简单，通用做法为即退即分或到期一次性分配，业绩报酬与收益分配挂钩，按照合同约定进行提取，但需要注意的是，“业绩比较基准”等词汇一定要慎用，并且在募集、宣传过程中不得对基金收益等有误导性或夸大陈述，在实际收益分配时，需要公平对待投资者，不得以各类形式的做法对投资者收益进行分档或区别对待。

以上是私募股权基金大致产品要素，产品要素确定后，便可以开始拟定基金合同，除了上述产品要素的相关问题，在基金合同拟定过程中，还有哪些注意事项呢？

合同主要条款解析

关于基金合同，其中有相当一部分内容是不需要修改的，但是，从合同整体角度出发，还是强烈建议管理人至少通读一遍基金合同，这样会更有利于管理人理解各条款及其对应关系、以及明确各方当事人在合同中的权利义务。

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“风险揭示书”章节

关于风险揭示书，有人可能会以为这不就是制式条款吗？而且内容又多又繁琐。如果有此类的潜意识，那就错了，风险揭示书部分是当前股权类产品备案被退回最常见的原因之一。

《私募投资基金备案须知》——2018年1月

私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示。根据《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》，私募基金管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分，重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。私募基金风险揭示书“投资者