律师说法：期货公司强行平仓，合法性如何判断？投资者损失如何计算？ 期货提高保证金对现有持仓的影响有哪些方法

合同签订后，2007年12月24日前，范有孚持有空仓Cu0802合约33手、Cu0803合约369手、Cu0804合约10手。2007年12月24日，范有孚根据银建期货的通知，自行平仓大豆270手，达到银建期货要求的保证金水平。银建期货在15时收市后，于18时50分通知范有孚追加保证金。范有孚于2007年12月25日13时48分存入保证金150万元。2007年12月25日8时59分，银建期货在集合竞价时对范有孚所持空仓合约412手强行平仓，其平仓价位分别为Cu0802合约33手62390元／吨，Cu0803合约369手61250元／吨、Cu0804合约10手60840元／吨。当日收盘价格分别为Cu0802合约58850元／吨、Cu0803合约57970元／吨、Cu0804合约58050元／吨。按照强行平仓价格与当日收盘价格的差价计算，范有孚持有Cu0802合约33手的差价损失为471900元、Cu0803合约369手的差价损失为6051600元、Cu0804合约10手的差价损失为139500元，共计损失为6663000元。

2007年12月25日，银建期货将保证金比例提高到16．5％。银建期货向范有孚出具的2007年12月25日范有孚《交易结算单》成交记录显示，平仓盈亏为：-13066500元。

【原审判决】

天津一中院一审认为：范有孚与银建期货于2007年3月5日签订的期货经纪合同及补充协议，未违反有关法律规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行合同约定的权利义务。期货交易具有高风险特征，在本案中，范有孚作为银建期货的期货交易客户，银建期货在《开户申请书》、《期货交易风险说明书》中均给范有孚进行了风险提示，并经范有孚签字确认；同时在双方签订的期货经纪合同的第三条中对在交易中可能出现的风险及造成的后果也做了明确的约定，范有孚作为交易客户，在持仓过程中，应随时关注自己的持仓保证金及权益的变化，预见风险加大有可能造成强行平仓的后果时，应主动追加保证金或主动减仓，以避免损失的发生。因此范有孚应承担相应的责任。银建期货作为交易场所，对期货市场风险具有监管的责任，应就交易中有可能或已经出现的风险，对客户进行提示并应在合理的时间内通知客户追加保证金。本案中，银建期货虽然依据期货交易的相关规定及双方约定，向范有孚发送了追加保证金的通知，但因其未能提供给范有孚追加保证金的合理时间，以致造成范有孚强行平仓的损失，对此银建期货应承担相应赔偿责任。范有孚的实际损失应以33手Cu0802合约强行平仓价与当日收盘价的差价471900元、369手Cu0803合约差价6051600元、10手Cu0804合约差价139500元为损失依据，共计损失6663000元。范有孚诉讼请求以2007年12月28日的最低价格为据计算损失9027085．66元的事实依据不足。综上，天津一中院判决：一、银建期货于该判决生效后十日内赔偿范有孚经济损失6663000元的60％，计3997800元。

判后，双方均不符，分别提起上诉。

天津高院二审认为，关于银建期货对范有孚因强行平仓所造成的损失是否承担赔偿责任，承担何种赔偿责任的问题。保证金制度是期货交易风险控制的重要组成部分，是期货市场稳定和健康发展的前提。保证金的数额是由期货交易管理机构根据期货交易的实际状况作相应的调整。但期货交易所或期货公司应当给予客户合理追加保证金的时间。本案银建期货在2007年12月24日15时收盘后，于18时50分通知范有孚追加保证金1336万元。2007年12月25日8时59分，银建期货在集合竞价时即强行平仓范有孚持有铜合约412手，该行为使范有孚持仓虚亏变为实亏，而该期间范有孚根本无法将追加的保证金交到银建期货账户上。特别是2007年12月24日范有孚根据银建期货的通知自行平仓，已达到银建期货要求的保证金水平，其已尽到注意义务。当日收盘后的18时50分，期货公司又大幅度提高了保证金比例达到16．5％，对此突变情形，银建期货也未向范有孚特别告知，从而使范有孚失去对追加保证金数额的合理预期。为了保护客户的利益，由此造成的损失应由银建期货承担。虽然双方签订的期货经纪合同及补充协议第十条约定：范有孚因交易亏损或其他原因，其风险率小于100％时，银建期货按照合同约定的方式向范有孚发出追加保证金的通知。范有孚应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施，否则，银建期货有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓，最高可至范有孚的风险率大于100％。范有孚应承担强行平仓的手续费及由此发生的损失。但上述合同并未就追加保证金的合理时间进行约定，银建期货挂单强平时银行尚未营业，显属未给予范有孚追加保证金的合理时间。对此，范有孚并无过错，银建期货的强平行为与范有孚损失具有直接的因果关系，其应承担相应的赔偿责任。关于银建期货以范有孚并未在2007年12月25日9点30分前后将资金追加到位，到下午13时48分才到账150万元，其到账时间及金额与银建期货追加保证金通知的要求相差甚远，因此，范有孚的账户损失与天津管业部是否提供合理的追加保证金时间无关的主张，因银建期货于2007年12月25日期货市场开盘前已挂单强平范有孚412手铜合约，相应的损失已经发生，故此后范有孚是否追加保证金与该损失并无法律上的因果关系，该院对银建期货的主张不予支持。

关于按照何种标准计算强行平仓损失的问题。对于强行平仓损失的计算标准，我国法律及其行政法规并无相应的规定。根据银建期货向范有孚出具的2007年12月25日范有孚《交易结算单》反映的内容，范有孚一审诉讼中主张的9027085．66元确属强平损失，应予支持。综上，天津高院改判：银建期货于该判决生效后十日内赔偿范有孚经济损失9027085．66元。

判后，银建期货申请再审，最高法院提审本案。

最高法院另查明：2007年12月21日(周五)，上海期货交易所Cu0802、Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为7％：银建期货保证金比例均为9．5％。12月24日，Cu0802合约出现第一个涨停板，Cu0803合约、Cu0804合约出现第二个涨停板。当日收市后，上海期货交易所交易发布公告称：今日Cu0803、Cu0804合约出现第2个涨停板，按交易规则，下一交易日上述合约涨／跌停板幅度调整为6％，交易保证金比例调整为9％；Cu0802合约出现第1个涨停板，下一交易日上述合约涨／跌停板幅度调整为5％，交易保证金比例仍为7％。据此，24日收市后银建期货将Cu0802合约的保证金比例调整为14．5％，Cu0803、Cu0804合约的保证金比例调整为16．5％。25日收市，Cu0803、Cu0804合约未出现第3个涨停板，上海期货交易所将两合约保证金比例调整为6．5％；Cu0802合约未出现第2个涨停板，上海期货交易所该合约保证金比例仍为7％。银建期货则将Cu0803、Cu0804合约保证金比例调整为9％，将Cu0802合约保证金比例调整为9．5％。

范有孚在Cu0802、Cu0803、Cu0804合约开空仓的时间、价格及合约当日收盘价格如下：Cu0802合约，2007年12月20日开仓33手，开仓均价为55659．09元，当日收盘价为56020元。Cu0803合约，同年11月23日开仓15手，开仓均价为54412．67元，当日收盘价为55500元；11月26日开仓22手，开仓均价为55369．09元，当日收盘价为54620元；11月27日开仓35手，开仓均价为54051．43元，当日收盘价为54300元；11月28日开仓22手，开仓均价为54533．18元，当日收盘价为55500元；11月29日开仓25手，开仓均价为56467．60元，当日收盘价为57040元；11月30日开仓4手，开仓均价为56965．00元，当日收盘价为57880元；12月4日开仓60手，开仓均价为55913．50元，当日收盘价为55690元；12月5日开仓50手，开仓均价为55428．40元，当日收盘价为56930元；12月6日开仓31手，开仓均价为56577．74元，当日收盘价为56300元；12月10日开仓19手，开仓均价为5677420元，当日收盘价为56900元；12月14日开仓5手，开仓均价为53820．00元，当日收盘价为54120元；12月17日开仓8手，开仓均价为54345．00元，当日收盘价为53950元；12月18日开仓73手，开仓均价为52641．92元，当日收盘价为52410元。Cu0804合约，12月13日开仓9手，开仓均价为54628．89元，当日收盘价为54990元；12月17日开仓1手，开仓价为54850．00元，当日收盘价为54000元。以上，范有孚33手Cu0802、396手Cu0803、10手Cu0804合约开空仓卖价均价分别为55659．09元、54860．78元、54651元。

银建期货提供的12月24日范有孚交易结算单，显示：“当日结存：15342772．36元；浮动盈亏：-7733100．00元；客户权益：7609672．36元；保证金占用：20968191．75元；可用资金：-13358519．39元；风险度：36．29％；追加保证金：13358519．39元。Cu0802、Cu0803、Cu0804三张合约24日结算价分别为：59690元、58330元、58630元。”该交易结算单是银建期货在24日收市后，按照下一交易日Cu0802保证金比例调整为14．5％，Cu0803、Cu0804调整为16．5％计算得出的。如果24日保证金比例均按照9．5％计算，则范有孚资金账户当日结存24124957．86元；浮动盈亏为-7733100．00元；客户权益16391857．86元；保证金占用12186006．25元；风险度为74．34％。

12月25日8时55分，银建期货将范有孚所持412手空仓合约以涨停价格强行平仓挂单。如此，Cu0802合约则是第2个涨停价，Cu0803、Cu0804合约已是第3个涨停价。集合竞价期间，三张合约412手全部以非涨停价格成交，成交价格为一审查明的价格。Cu0802、Cu0803、Cu0804合约分别于2008年2月15日、3月15日和4月15日到期，交割价分别为63660元、66810元和64200元。

范有孚与银建期货签订的期货经纪合同第二十八条约定，“如期货公司强行平仓不符合约定条件，银建期货应当恢复被强行平仓的头寸，并赔偿由此造成的直接损失”。

【最高法院裁判观点】

最高法院认为，范有孚认为银建期货强行平仓行为不当、侵犯其合法权益提起的民事赔偿之诉，是合同责任与侵权责任竞合之诉。案件焦点问题有二：

一、关于银建期货强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任。

强行平仓是法律规定与合同约定的，当客户账户保证金不足且未按要求追加，客户也未自行平仓的前提下，则期货公司为控制风险有权对客户现有持仓采取方向相反的持仓从而结清客户某金融资产持仓的行为。对客户而言，强行平仓是其期货交易亏损到一定程度后由他人实施的最严厉的风险控制措施。所以，《期货交易管理条例》第三十八条第二款规定的“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”内容，为期货公司采取强行平仓措施之前，设定了以下三个条件：一是客户保证金不足，二是客户没有按照要求及时追加保证金，三是客户没有及时自行平仓。只有满足了上述三个法定条件，期货公司才有权强行平仓。如果期货公司不严格按照法律规定和合同约定执行强行平仓，这将使得客户不仅要承担市场交易风险可能造成的损害，而且还要承担市场运行机制中人为风险对其造成的损害。

银建期货强行平仓是否存在过错，是否损害了范有孚的权益，应当根据上述三个条件进行分析。第一、范有孚保证金是否不足。2007年12月24日(星期一)收市后，上海期货交易所将下一交易日的Cu0803、Cu0804保证金比例调整为9％，Cu0802保证金比例调整为7％。银建期货则相应大幅度调高下一交易日Cu0803、Cu0804保证金比例为16．5％、Cu0802保证金比例为14．5％。因为上海期货交易所和银建期货是在24日收市后调高25日的保证金比例，所以24日当日结算仍应执行21日(星期五)的保证金比例。而21日上海期货交易所Cu0802、Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为7％；银建期货该三张合约保证金比例均为9．5％。银建期货诉讼提交的24日范有孚交易结算单，执行的却是25日大幅度提高后的16．5％和14．5％保证金比例。如果该交易结算单的数据是真实的，银建期货就不该在25日才采取强行平仓措施，24日交易期间就应强行平仓。因为根据该交易结算单上数据，保证金占用／客户权益计算得出的风险率，不会是该交易结算单上的36．29％，而是275．54％。风险率为275．54％，意味着范有孚保证金不仅全部被持仓合约占用，而且令银建期货还为其支付了合约占用资金的175．54％。所以，银建期货提交的按照25日保证金比例计算的交易结算单，不能证明范有孚24日结算保证金不足。这种以下一交易日保证金比例作为当日结算依据的结算方式与上海期货交易所的交易规则相悖，故本院不予采信。保证金比例如按照9．5％计算，24日收市后的范有孚账户客户权益为16391857．86元，保证金占用为12186006．25元，风险率为74．34％，可用资金为正值。故本院对范有孚关于其24日根据银建期货的通知，自行平仓270手大豆合约，使账户达到了银建期货当日保证金比例要求的答辩意见予以支持。如果范有孚继续持仓而不追加保证金，即使不提高保证金比例，随着合约价格的波动，其账户以后也可能要发生穿仓的事实。但尽管如此，也不能以尚未发生的事实而认定范有孚账户保证金24日已经不足。

第二、范有孚是否按照要求及时追加保证金。首先，风险率也称风险度，是期货交易客户账户中合约占用保证金金额与客户权益金额之比得出的风险控制参数。风险率越低，客户可用资金越多，合约占用保证金就越少，保证金风险就越小。格式期货经纪合同一般约定风险率大于100％，即客户账户可用资金小于0时，期货公司在交易期间或者结算时向客户发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，客户应当及时追加或者在交易期间及时平仓，使风险率低于100％，即账户可用资金大于0，否则，期货公司有权对客户的部分或全部持仓合约强行平仓，直至客户可用资金大于0，也即风险率小于100％。本案双方期货经纪合同第十条约定的却是风险率小于100％时，银建期货就可以向范有孚发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，范有孚则需及时追加保证金或者立即采取减仓措施，不然银建期货有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓。显然，该条约定内容与风险率参数设置内涵、保证金风险控制目的和方法相左。将“大于100％”条件更换为“小于100％”，这意味着银建期货任何时候都可以采取限制开仓、通知追加保证金和自行平仓、如不满足要求直至强行平仓等措施。其次，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下。24日收市后，根据大幅度提高后的保证金比例，范有孚账户25日面临保证金不足需要追加，银建期货却迟至晚18时50分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。25日9时以前，期货市场集合竞价期间，银建期货即对范有孚412手空头合约以第3个和第2个涨停价实施强行平仓且全部以非涨停价格成交。所以，范有孚没有追加保证金的事实，应认定银建期货没有给范有孚追加保证金的机会，而不应认定范有孚没有按照要求或者没有能力追加保证金。

第三、银建期货25日保证金比例是否合理。保证金比例高低直接关系到期货交易和结算占用资金的多少，关系到客户期货交易结算风险的高低。法律规定期货公司向客户收取的保证金，不得低于期货交易所规定的标准，但高于多少却没有确定。12月21日，银建期货的保证金比例相对上海期货交易所的没有高过3％。但24日收市后，银建期货大幅度提高标准，三张合约保证金比例均超过上海期货交易所标准7．5％。25日收市，上海期货交易所没有调整保证金比例，而银建期货自行将三张合约的保证金比例又分别回调到9．5％和9％，故银建期货25日保证金比例变动具有随意性和突发性。尽管本案合同没有明确约定保证金比例高于上海期货交易所标准多少，根据双方约定的“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”内容，银建期货随意单日对范有孚大幅度提高保证金比例似乎并不违约。但是，在风险很高的期货市场，这种随意单日远超过期货交易所标准的对客户大幅度提高保证金比例的行为，客观上使得客户在承受期货市场交易风险的同时还承受了来自市场交易风险之外的运行机制中人为导致的风险。“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”的约定，属于概括性约定且以格式合同为表现。当格式合同履行中出现不同理解或履行中发生不公平现实时，应当适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，向有利于非格式合同提供方(客户)作合同解释和认定。所以，仅就25日一个交易日单独对范有孚实施远超过上海期货交易所标准的提高保证金比例行为，是不公平和不合理的。

第四、范有孚是否有及时自行平仓的机会。法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求客户平仓或者挂出平仓单，是对法律规定的及时自行平仓操作的曲意理解，是对客户的苛刻要求。25日尚未开市的集合竞价期间，范有孚的412手合约即被强行平仓，银建期货不仅没有给予范有孚追加保证金的机会，甚至连自行平仓的机会也没有给予。

根据本案强行平仓的时间、报价和数量，结合大幅度单日提高保证金比例，可以认定银建期货不是出于善意的目的，其没有满足法律规定和合同约定条件实施的强行平仓行为存在过错。根据双方合同第二十八条“如期货公司强行平仓不符合约定条件，银建期货应当恢复被强行平仓的头寸，并赔偿由此造成的直接损失”的约定，本院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十条“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任”之规定，银建期货应对其强行平仓给范有孚造成的损失承担民事责任。本院对银建期货关于范有孚没有追加保证金，也没有自行平仓的指令，其有权对范有孚的持仓合约强行平仓的再审理由不予支持。范有孚关于银建期货追加保证金时间要求和强行平仓时间不合理且违规，剥夺了其自行减仓权利的答辩理由成立，本院予以支持。

二、关于范有孚的损失构成以及银建期货的责任范围。

期货市场的风险包括市场交易风险和市场运行风险两大部分，市场交易风险法定由期货交易人自行承担，而市场运行风险并不法定由期货交易人承担。如果市场运行机制人为错误导致期货交易人发生风险损失，则应由责任人承担。期货交易风险主要是因期货交易人对合约走势判断错误和合约价格波动而产生，加之保证金交易制度放大风险所导致。具体本案，范有孚对Cu0802、Cu0803和Cu0804三张合约自开空仓至被强行平仓，共计亏损13066500元．其中就包括了范有孚自己期货交易判断错误导致的亏损和银建期货强行平仓过错而加大的亏损，即期货交易损失和强行平仓损失两部分。

首先，对期货交易损失的分析。根据范有孚在Cu0802、Cu0803和Cu0804合约开空仓的时间和价格、开仓后三张合约价格的整体走势、三张合约到期日的交割价、逐日交易结算单等，证明范有孚对三张合约价格走势的判断发生了根本性错误。范有孚在三张合约价格相对底部开空仓，在三张合约价格震荡走高趋势中持续持仓，是范有孚本案期货交易损失的根本原因。根据期货交易实行的当日无负债结算制度，累计至24日收市结算，交易结算单显示范有孚浮动亏损达7733100元。该浮动亏损，完全是由于范有孚判断错误和持续持仓所导致。换言之，只要该三张合约价格不跌至范有孚开仓价格以下，且范有孚持续持仓，那么范有孚始终将处于浮动亏损状态，这期间无论谁平仓，浮动亏损都将变成实际亏损。所以截至24日收市，范有孚期货交易累计结算发生的浮动亏损并非银建期货强行平仓所引发，也即该770余万元浮动亏损变为实际亏损与银建期货强行平仓没有直接的因果关系。

其次，具有过错的强行平仓的责任方式。如果期货公司强行平仓具有过错，行为损害了客户利益应当承担民事责任的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条民事责任承担方式的规定，则期货公司应当采取恢复客户被强行平仓头寸的补救措施，不能恢复头寸的则应按照公平合理的价格赔偿客户因此发生的损失，本案双方合同第二十八条对此也作了约定。因本案三张合约已经到期交割，恢复被强行平仓的头寸成为不可能，故银建期货只能赔偿范有孚因强行平仓发生的损失金额。

再次，强行平仓损失的计算。站在银建期货的角度而言，强行平仓后三张合约价格仍震荡走高，直至到期交割期间每日结算价的平均价、三张合约交割价均高于强行平仓价格。对范有孚来说，三张合约25日当日收盘价格就低于24日的收盘价格，28日收盘价格更低，假设其追加了保证金或者自行平仓可以减少