境外间接转让股权的几个关键问题丨贝斯哲 保险公司投资境外股权转让流程

何为境外间接转让股权

间接转让股权，所对应的当然是直接转让股权。以外商投资企业来说，直接转让股权无非包含两种方式，以下图为例：

直接转让股权之【外转外】

直接转让股权之【外转内】

无论是外转外，还是外转内，直接转让股权就是作为最终交易标的的境内企业C的直接投资者境外公司1，将其股权直接转让给其他投资者。这种操作方式下的股权转让，因境内企业C的投资方资料，均在商务、工商、税务及外汇等部门进行了登记，故投资方发生股权转让时也必须到上述部门一一办理相关变更手续。

相较于直接转让股权的审批流程，间接转让股权则简单得多：

间接转让股权，根据国家税务总局公告2015年第7号《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》第一条规定，是指“非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业，以下称境外企业）股权及其他类似权益（以下称股权），产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形”。

如上图所示，外商A与外商B之间，形式上转让的是对境外公司1的股权，但实际上最终指向的却是中国企业C的股权。间接转让有时候并非只有一层，甚至可能透过多层境外公司的股权转让来实现，如：

以上只是间接转让股权最为简便易懂的两个途径。至于7号文中所涉及的特殊性税务处理等问题，在此暂不做讨论。

境外间接转让股权为何涉及中国境内征税

由上述间接转让股权图解一二可以看到，发生股权转让的主体并不是中国企业C，而是其投资方的上层股权或更上一层股权。那么，为何中国税务机关要对此进行税收管辖呢？

2008年《企业所得税法》实施后，针对企业股权转让事宜，国家税务总局陆续出文进行规定，比如：国税函（2009）698号文《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（以下简称698号文）；2011年第24号公告《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》、税总函（2013）82号文《关于沃尔玛收购好又多股权事项的批复》、2015年第7号公告《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（以下简称7号公告）等，上述条文中均不同程度对非居民企业间接转让股权应到被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关进行了规定。7号公告第四条对于涉税原因进行了说明：

“四、除本公告第五条和第六条规定情形外，与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，无需按本公告第三条进行分析和判断，应直接认定为不具有合理商业目的：

（一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；

（二）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；

（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；

（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负”。

也就是说，当该等境外公司本身并不具有经济实质，而转让股权的主要价值最终由来自中国境内的投资构成时，中国税务机关有权采取穿透原则，就其来源于中国境内目标的转让而要求进行税务申报。

境外间接转让股权应如何进行税务申报

698号文第五条曾要求“境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：……”，这实际上给出了一个非常明确的导向，即境外间接转让股权行为只要发生，无论是否需要缴纳所得税，均应在股权转让合同签订之日起30日内向境内企业所在地税务机关进行申报。

但7号公告废止了698号文的第五条及第六条，而规定为“八、间接转让不动产所得或间接转让股权所得按照本公告规定应缴纳企业所得税的，依照有关法律规定或者合同约定对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。”及“九、间接转让中国应税财产的交易双方及被间接转让股权的中国居民企业可以向主管税务机关报告股权转让事项，并提交以下资料：（一）股权转让合同或协议（为外文文本的需同时附送中文译本，下同）；（二）股权转让前后的企业股权架构图；（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；（四）间接转让中国应税财产交易不适用本公告第一条的理由。”该等规定因用词不够明确，导致的误读往往是“有受让所得需缴税时就申报，无需缴税时就可以不用申报”。

实务中，税务机关针对境外间接转让股权，无论是否产生企业所得税，均要求根据国税发（2009）3号文《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》第五条之规定进行备案登记，即：“扣缴义务人每次与非居民企业签订与本办法第三条规定的所得有关的业务合同时，应当自签订合同（包括修改、补充、延期合同）之日起30日内，向其主管税务机关报送《扣缴企业所得税合同备案登记表》（见附件1）、合同复印件及相关资料。文本为外文的应同时附送中文译本。”

要求对境外间接转让股权进行税务备案的另外一个目的，即《企业所得税法》第四十七条赋予的税务机关对于交易合理与否的核定权：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”实际上，这两年来各地关于间接转让股权补税的新闻此起彼伏，甚至一度呈现风生水起之势，就已经充分证明了境外间接转让股权事宜已引起税务机关的高度重视，并已逐渐成长为各地查补税款的重要来源之一。

如果采取了境外间接转让股权而不进行税务申报，结果会如何？

1、根据《税收征管法》第六十二条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，可以处二千元以上一万元以下的罚款。”

2、当然，如果境外间接转让股权产生应纳税款而未缴纳的，根据7号文第十三条规定：“股权转让方未按期或未足额申报缴纳间接转让中国应税财产所得应纳税款，扣缴义务人也未扣缴税款的，除追缴应纳税款外，还应按照企业所得税法实施条例第一百二十一、一百二十二条规定对股权转让方按日加收利息。 股权转让方自签订境外企业股权转让合同或协议之日起30日内提供本公告第九条规定的资料或按照本公告第七条、第八条的规定申报缴纳税款的，按企业所得税法实施条例第一百二十二条规定的基准利率计算利息；未按规定提供资料或申报缴纳税款的，按基准利率加5个百分点计算利息。”

境内买方也可采取境外间接转让股权吗

如开篇所述，直接转让股权因涉及境内企业所在地各部门的审批手续及外汇管制等问题，外商投资企业在并购重组中更青睐于境外间接转让股权的方式，甚至包括受让方为境内自然人或境内企业（以下统称为境内买方）时，也会要求采取间接转让方式进行，行得通吗？

我们先来了解境内买方通过境外间接受让股权的路径：

在中国实行外汇管制的背景下，根据上图，境内买方通过境外间接受让境内企业股权的方式，必须进行两个步骤：

1、向外汇管理部门申请外汇登记；

2、就资金来源进行说明：如境外原本就有资金，则需说明境外资金的合法来源；如境内需资金汇出，则需在获得境外投资批准后方可。

汇发（2014）37号文《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》将这种行为定义为“返程投资”，即“指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”2014年37号文出台取代2005年颁布的75号文《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，曾在很长一段时间里掀起了不小的涟漪，使得业界一度认为是境内买方尤其是境内自然人可以向境外投资信号的释放。

但之后无数的案例表明，我们想得有点多。境内居民通过境外特殊目的公司融资，