大陆上市公司股权的境内家族信托之路 根据信托法信托财产必须是

根据《信托法》第15条的规定：

信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

可见，信托的设立可以有效将信托财产与委托人的其他财产进行隔离，并且在委托人死亡、解散、依法被撤销或者宣告破产之时，信托财产均不会受到影响。因此，信托可以有效地起到财富传承的作用。

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境内信托的优势

信托制度源于英国，相应的，英美的信托法律环境也比国内更为成熟健全。有鉴于此，不少中国大陆的财富人士会选择在海外设立离岸信托。离岸信托虽然有其优势，但其劣势也非常明显。由于信托远在海外，委托人不能对信托财产的管理进行有效的干预，无法对受托人进行有效的监督，在受托人违背其忠实义务的情况下，委托人无法及时阻止。在遭受损失时，委托人也将面临着高昂的追偿成本。而如果将信托设立在境内，就可以有效地避免上述情况的发生。

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成功案例

将上市公司股权注入信托的案例在我国尚属鲜见，2016年的“英飞拓”家族信托计划对我们具有重要的借鉴意义。

英飞拓于2010年12月24日在深交所中小板上市交易。作为公司实际控制人的刘肇怀先生共计持有该公司70.26%的股份。其具体持股情况参加下图。

刘肇怀先生于2015年2月6日至2016年9月24日的一年半的时间里，对其持有的JHLINFINITE LLC公司的部分股权（股份收益权）设立了信托，最终形成由Robert S. Liu作为受托人的家族信托——JZHKC LIU(#E)（以下简称“#E家族信托”），以及由Anna Liu作为受托人的家族信托——JZ LIU（#1）（以下简称“#1家族信托”）。最终的控股结构如下图所示：

英飞拓家族信托的成功设立肯定了境内上市公司股东以其控股公司的股权设立家族信托的可能性。虽然该信托设立于美国，但其对在我国境内设立信托同样具有一定的借鉴意义。

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设立境内信托的借鉴

方法一：不转移股权

传统认为信托的设立将产生信托财产所有权的转移。英美信托法下一般认为受托人和受益人对信托财产享有双重所有权。[1]但我国在这方面并无类似规定。相反，信托财产的所有权是否转移在我国《信托法》中并没有明确规定。我国《信托法》第2条规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……”此处采用了“委托给”而不是“转移给”，因此无法确定信托财产是否归受托人所有。但《信托法》第14条又规定，“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”从该规定来看，受托人似乎“取得”了该信托财产，与第二条的规定有内在冲突之嫌。

因此，在无明确的司法解释出台之前，很难从我国《信托法》的规定中得出信托财产是否归受托人所有的结论。针对这种情况，已有学者指出，信托的实质不在于信托财产的权属是否转移给受托人，而是信托财产的独立性。[2]我国法律规定的模糊性可能恰恰给当事人按照自己的意愿设计信托结构提供了可能。

所以，在我国的法律环境下，委托人可以和受托人约定不转移股权的所有权，而只是将股权“委托给”受托人，从而使得股权与委托人的其他财产相分离。同时，由于不发生所有权的转移，就不会触发上市公司中关于对控股股东股权转移的限制条件，因此符合监管要求。

方法二：转移股权（收益权）

将委托人的家人设为受托人

如果监管部门要求必须将股权转移给受托人，则可以通过签订股权转让合同（股权转让条款），将股权转让给受托人。在此种情况下，可以仿照英飞拓公司的做法，将委托人的家人设为受托人，从而保证实际控制人的稳定。这在我国的《信托法》的规定下同样可以实现。我国《信托法》第24条对受托人要求是具有完全民事行为能力的自然人、法人。因此，完全可以将委托人的家人设为受托人，从而与委托人构成一致行动人，不影响上市公司实际控制人的稳定。

约定只转移股权的收益权

如果受托人是专门的信托公司，在转移股权的情况下，委托人通常不愿意放弃公司的经营权，而受托人通常也没有管理公司的相应经验，因此最好的方式是委托人和受托人约定只是转移股权的收益权，而委托人依然保留投票权。虽然我国公司法没有规定股份有限公司的股东可以在不转移投票权的情况下单独转让股份的收益权，但本着“法无禁止即自由”的原则，可以约定仅将股份的收益权转让给受托人，而委托人仍然保留投票权。[3]

《信托合同》中约定委托人的提名权

如果上述做法存在实践中障碍的话，另一变通的做法是：双方在《信托合同》中约定委托人享有对公司高管的提名权，而由受托人以股东身份对委托人的提名进行确认。[4]这样委托人同样实质上保留了对公司的控制权。

设立SPV实现信托目的

此外，还可以通过设立SPV的方式来达到上述目的，即把上述英飞拓家族信托中的 JHL INFINITE LLC 换成国内的一人有限责任公司。通过设立一个一人有限责任公司，由该一人公司100%持有拟设立信托的上市公司股份。此时可以在一人公司的公司章程中约定，该公司1%的股份享有一人公司100%的投票权。而将其他99%的一人公司的股份转移给受托人，由受托人持有。此时，委托人只持有一人公司1%的股份，但仍然享有100%的投票权，从而对上市公司仍然形成有效的控制。

上述方法中，笔者认为法律风险最小、最为可行的方法是通过设立SPV来实现信托目的，是以上市公司股份设立家族信托的首选方法。

参考文献

1 我国A股上市公司家族信托的实践与思考

http://www.acla.org.cn/html/lvshiyuanchuang/20160603/25548.html.

2 英飞拓对境内上市公司股东股权家族信托的启示

https://m.sohu.com/n/474199597/.

3 境外家族信托设立实务中的若干问题

http://www.haiyaolaw.com/html/law/rongzi/smjj/2016-08/26386.htm

4 家族信托：境内境外“两重天”

http://finance.sina.com.cn/money/roll/20150519/103922213643.shtml

5. 境内家族信托的六大认识“误区”

http://www.360doc.com/content/16/0601/16/32367816_564220884.shtml

6 股权也可纳入家族信托 5年内要赶超离岸信托

http://trust.hexun.com/2015-07-23/177782065.html

7 资金+SPV 家族信托模式突破资产形式限制

http://www.yangqiu.cn/gdut13kuaiji2ban/195352.html

8 家族信托：放弃所有权的控制权安排

http://www.acla.org.cn/html/lilunyanjiu/20140317/15666.html

9 邱峰，《财富传承工具之居则——家族信托模式探析》

10 从彦国，《股权信托的登记问题研究》

11 王洲沙，《公司股权转让法律问题分析》

12 柏高原，《股权信托是信托业转型发展的新模式》

13 刘欣东，《家族信托的功能实现与法律困境》

14 孟波，《家族信托在我国发展的制约因素及对策》

15 林茂，《略论上市公司股权托管法律问题及解决》

16 张莉莉，余燕，《论我国家族信托法律制度的构建与完善》

17 陆金芳，《配置股权资产高净值客户好这“口”》

18 楼建波，《信托财产的独立性与信托财产归属的关系——兼论中国《信托法》第2条的解释与应用》

19 刘冰心，《中国信托业发展的蓝海——家族信托》

[1]贾明军，王小成，《家族信托：境内境外“两重天”》

[2]楼建波，《信托财产的独立性与信托财产归属的关系——兼论中国《信托法》第2条的解释与应用》，广东社会科学，2012年第2期。

[3]见《英飞拓对境内上市公司股东股权家族信托的启示》

[4]柏高原，《股权信托是信托业转型发展的新模式》

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