操纵股票违法是怎么认定的？ 开黄金账户提供股票服务违法吗知乎文章

前言

2023年2月18日，证监会在通报2023年案件办理情况时明确指出，当前操纵证券市场犯罪从操纵主体看，涉案主体多、链条长，形成非法利益网络。操纵团伙与上市公司内外勾结，利用资金、持股优势集中拉抬股价，牟取短期价差;股市“黑嘴”引诱中小股民高价接盘，按接货量单分取收益;配资中介为盘方提供资金支持，按照一定比例抽取利息;市场掮客收取费用后主动牵线搭桥、合谋操纵。在具体案件中，涉及上述链条的涉案人员众多，其中“提供配资”行为的共犯认定问题也引起了一定争议。

一、我国《刑法》中的共犯理论

共犯的处罚根据在于共犯通过正犯直接或间接地侵害了法益，其违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共同犯罪的本质是行为人需要对其参与的犯罪的全部责任承担责任，即所谓的“部分行为，整体责任”，故如此严厉之规定必然要求严格遵守共犯认定标准，即“共同的故意+共同的行为”。

（一）共同的故意

共同犯罪故意, 指的是各共同犯罪人通过犯意联络（亦有存在片面共犯的观点）, 明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果,并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。各共同犯罪人对犯罪事实的认识有程度、范围上的差异，但在重合的范围内成立共同犯罪。

如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪。应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则定罪处罚。

（二）共同的行为

我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从法条字面来看，构成共同犯罪以共同的犯罪故意为前提。但与此同时，刑法“无行为则无犯罪”，犯罪故意通过行为表示于外，并因行为具有社会危害性而具有可谴责性。因此，共同犯罪在实务中应从共同的故意和共同的（犯罪）行为两个角度进行判断。

关于共同的犯罪行为的认定，理论上的主流观点是共犯从属性说。共犯从属性说认为，共犯的处罚根据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助（包括物理或者心理上的帮助）甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯。

二、操纵证券市场犯罪的实行行为

操纵证券市场是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的行为。二人以上通谋分别具体实施下述操纵证券市场行为的，当然构成操纵证券市场罪的共犯兼实行犯。

（一）操纵证券市场的实行行为

根据《证券法》《中华人民共和国刑法》及两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，操纵证券市场有以下九种实行行为。

1.单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖证券，也即所谓的“连续交易”。

2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，即“约定交易”。

3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易，即“自我交易”。

4.不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券并撤销申报，即“虚假申报”。

5.利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，即“蛊惑交易”。

6.对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易，即“抢帽子”。

7.利用在其他相关市场的活动操纵证券市场。

8.通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，诱导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益，即“重大事项操纵”。

9.通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益，即“控制信息操纵”。

（二）操纵证券市场行为的本质

操纵证券市场行为的本质在理论界主要有两种观点，主要围绕“欺诈说”是否成立而展开：

欺诈肯定说。该说主张操纵证券、期货行为的本质在于通过利用资金、信息等优势制造证券市场假象，包括交易量假象、价格假象、信息假象等诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资的决定，从而使其获得利益或者减少损失的行为，即本质是欺诈。欺诈否定说。该说认为操纵行为本身具有一定的欺诈性，但其最终指向和危害的是证券、期货市场本身，且该说认为欺诈的对象必须是明确、具体的，但本罪构成所指向的是证券、期货市场中不确定的投资者，将一个不确定的对象作为欺诈的对象并不妥当。

笔者赞同后一种观点，欺诈肯定说没有回答欺诈对象是否必须系特定的问题。根据传统观点，不特定的对象不能成为欺诈的对象，且欺诈肯定说没有将犯罪实质与本罪所保护的客体法益紧密结合。那么否定“欺诈说”以后，操纵证券市场的本质为何呢？根据华东政法大学知名刑法学教授刘宪权老师的观点，操纵证券市场犯罪所保护的法益属于集体法益，即金融管理秩序中的证券市场管理制度。操纵证券市场犯罪行为的本质主要包含两个方面的内容：一是滥用优势，二是非法控制市场。

三、为操纵证券市场“提供配资”的帮助犯认定

承前所述，行为人需要在明知他人实施了滥用自身优势、非法控制证券市场的操纵行为的情况下起到了帮助，甚至引起或支配作用，才能够构成操纵证券市场犯罪的共犯。由于实行行为的种类已经明确，引起作用又主要表现为教唆，不具备在具体罪名中单独讨论的价值。结合