基金重大关联交易：要素探析及监管趋势 “关联交易”是基金利益冲突合规管理的难点与重点，公募、私募都概莫能外。基金管理人对于“关联交易”难以进行有效控制的原因主... 

来源：雪球App，作者： 大队长金融，（https://xueqiu.com/7289558063/172392292）

“关联交易”是基金利益冲突合规管理的难点与重点，公募、私募都概莫能外。基金管理人对于“关联交易”难以进行有效控制的原因主要有两个方面：一是法规对于“关联方”的定义较为宽泛，基金管理人需要自行取舍、决定“关联方”的范围和数量；二是“关联方”并不是一成不变的，它的范围往往伴随着基金管理人业务的发展而产生扩大或缩小的变化，相应地，基金管理人需要对“关联交易”进行动态的监控和管理。

对基金“关联交易”进行规制的法律依据来自《证券投资基金法》（“《基金法》”）第73条：“运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当遵循基金份额持有人利益优先的原则，防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。”从法律层面来说，《基金法》并未一律禁止“关联交易”，而是要求“关联交易”应满足三项原则，即“基金份额持有人优先、防范利益冲突、信息披露”。

法律法规并未对“其他重大关联交易”的要素做进一步的明确规定，实践中往往由基金管理人根据其对法规的理解和行业实践，进行审慎判断、施以合规管理。因此，有必要分析重大关联交易的要素、情形及其趋势。

关联交易的交易方向包括“买”和“卖”两个方向。在关联交易认定的实践中，监管机构和基金管理人对“买卖”的理解和认定较为宽泛。从公募基金管理人发布的公告来看，常见交易方向为“买”的交易行为包括：网下申购并获配、二级市场买入、参与配股、认购、申购、投资等，此外，“纳入本基金的投资标的”也被基金管理人视为买入交易，尤其是在指数基金关联交易中。交易方向为“卖”的交易行为，主要是指将基金产品所持有的资产在股票、证券或衍生品市场予以出售并收到资金。除了交易方向明显的上述“买”、“卖”行为外，“质押式逆回购交易”、“叙做”、“开展交易”等也被常被基金管理人用来描述关联交易行为。而如果交易对手方是银行，则在描述“买”、“卖”行为时，经常使用银行业的术语“叙做”用于描述。

值得注意的是，虽然“质押式逆回购交易”一般不涉及债券的买断，但由于其交易过程中存在质押权利的设立和资金的转移，带有强烈的“买卖”的色彩，因而《证券投资基金信息披露编报规则第3号——会计报表附注的编制及披露》也将基金“与关联方进行银行间同业市场的债券（含回购）交易”列为关联方交易。

根据《基金法》和《公开募集证券投资基金运作管理办法》的规定，“基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司”与基金具有关联关系，被视为基金关联方。基金的“关联方”主要包括以下几个方面：

1. 基金管理人及其关联方；

2. 基金托管人及其关联方；

3. 有其他重大利害关系的公司。

在市场实践中，在公募基金公司临时公告中披露的常见关联方包括：基金管理人的控股股东、基金管理人的控股股东的子公司、基金管理人的控股子公司，基金托管人的参股公司等。虽然基金法规并未明确规定“其他重大利害关系”的定义，但相关法规的规定可供界定关联关系时参考。如《基金管理公司年度报告内容与格式准则》第二十七条规定“关联方”包括：

（一）实质上有能力控制公司或公司管理的基金或对公司或基金运作施加重大影响的各方，如公司的控股股东、基金的托管人等；

（二）公司管理的基金实质上有能力控制或对其运作施加重大影响的各方，如被基金投资的上市公司等。

可见，“实质控制”或“施加重大影响”是考量“重大利害关系”的因素，这一原则和《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条的监管思路是一致的。

重大关联交易指向的标的是“证券”，在基金管理人发布的公告中，重大关联交易的投资标的往往包括股票、债券、资产支持证券、短期融资券和超短期融资券等。根据《同业存单管理暂行办法》的规定，“同业存单”是银行在全国银行间市场上发行的记账式定期存款凭证，是一种货币市场工具，并不是“证券”。但有基金管理人认为基金投资“同业存单”和“同业存款”仍属交易行为，因此也十分审慎地将其视为关联交易的标的，并予以公告。

关联方往往是关联交易标的的发行人或承销人，例如，关联方作为其股票、债券、同业存单的发行人，或作为某股票、债券、同业存单的承销商。作为承销商，关联方担任的具体角色有主承销商、承销团成员、联席主承销商、全球发售的联席全球协调人等。而在被视为关联交易的同业存款中，关联方承担的是存款银行的角色。

公募FOF基金的主要投资标的为公募基金，投资于公募基金的比例不得低于基金资产的80%，其余的仓位可根据基金合同的约定投资于股票、债券和存款等其他金融工具。

公募FOF基金在投资运作过程中也会面临关联交易的问题。若公募FOF基金买卖关联方发行或承销的证券，那么构成《基金法》和《公开募集证券投资基金运作管理办法》规定的重大关联交易；若公募FOF基金申购、赎回本基金管理人或关联方管理的基金，是否构成《基金法》和《运作管理办法》规定的重大关联交易呢？按照《公开募集证券投资基金运作指引第2号——基金中基金指引》第七条第（四）项的规定，“基金中基金投资于管理人以及管理人关联方所管理基金的情况”应在定期报告和招募说明书等文件中予以披露，但并未要求经董事会审议、托管人同意且临时公告等重大关联交易所规定的程序。

FOF基金合同一般并未将“投资于管理人以及管理人关联方所管理基金”约定为重大关联交易事项，查阅基金管理人公告也并未发现FOF基金申赎基金的关联交易公告，因此我们理解实践中并不将此视为重大关联交易。

按照《证券期货经营机构管理人中管理人（MOM）产品指引（试行）》（“《MOM指引》”），公募MOM基金的管理人为MOM委托两个或两个以上的投资顾问，并且将基金资产划分成两个或者两个以上资产单元，每一个资产单元单独开立证券期货账户。公募MOM基金按照基金合同的约定，可投资于股票、债券等证券和货币市场工具等金融工具。投资顾问为特定资产单元提供投资建议，对基金资产的投资运作具有影响力，其地位类似“子管理人”。投资顾问与基金之间的这种关系，足以达到“实质控制”或“施加重大影响”，可以认定存在重大关联关系。若公募MOM基金投资投资顾问或其关联方发行或承销的证券，理应构成重大关联交易，并履行相应的程序和披露义务。《MOM指引》及起草说明均持这一观点。

公募QDII基金可投资境外证券，其在投资境外标的时也可能面临关联交易的问题。根据《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》和《证券投资基金托管管理办法》，QDII基金会存在境外投资顾问和境外托管人，境外投资顾问为境内机构投资者提供境外证券买卖建议或投资组合管理等服务，境内机构投资者甚至可以授权投资顾问负责投资决策；境外托管人可根据授权对境外财产履行受托人职责。因此，从理论上看，除了基金管理人、托管人的关联方以外，公募QDII基金的关联方还应包括境外投资顾问和境外托管人的关联方。我们注意到，实践中公募QDII基金在投资境外市场时，遵循《基金法》和《运作管理办法》的规定，披露与托管人的境外关联方之间、与控股股东的（境外）全资子公司之间的关联关系及相关交易。

根据《中国证监会关于实施有关问题的规定》，在以下两种情况下，基金管理人可豁免重大关联交易事项的临时公告披露：

（一）基金管理人运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有重大利害关系的公司非主承销的证券；

（二）完全按照有关指数的构成比例进行证券投资的基金品种涉及的重大关联交易。

从《基金法》到中国证监会的监管规则，可以看出证券基金业监管机构对于基金“重大关联交易”的态度是持续发展变化的，经历了从“一律禁止”，到“有条件允许”，再到可能设置新的限制的过程。

2003年通过的《基金法》不允许基金开展关联交易，其第五十九条规定，基金财产不得用于买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券，不得用于买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。

此后，监管对于重大关联交易限制逐渐放松。如2004年，证监会基金部在《关于有关问题的复函》中指出，“基金财产可以买卖下列证券：

（一）基金管理人、基金托管人的控股股东在承销期内担任副主承销商或分销商所承销的证券。

（二）基金管理人、基金托管人的非控股股东在承销期内承销的证券”，不再一律禁止关联交易。

2012年通过的《基金法》放开了基金重大关联交易，在履行适当程序和临时公告披露的前提下，“运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易”不再属于不允许的行为。随后证监会修订的《公开募集证券投资基金运作管理办法》和《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》，为重大关联交易的实施和管理提供了更具有操作性的规定。

除了“证券”可作为买卖标的的关联交易，在证券公司资产管理领域，《证监会机构监管部关于证券公司定向资产管理参与本公司股东及关联人作为资金融入方的股票质押式回购交易的答复意见》（“《答复意见》”）亦允许“股票质押式回购交易”。

2023年7月证监会发布《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）及相关配套规则，进一步明确了基金重大关联交易的规则。

《征求意见稿》规定，“公募基金管理人不得运用公募基金财产直接或间接向公募基金管理人及其控股股东、实际控制人或者与其有重大利害关系的公司提供融资，包括但不限于参与公募基金管理人及其股东关联方发行的证券的申购及二级市场交易，开展与股东关联方为对手方的逆回购交易，以及其他提供融资或担保的交易行为，完全按照有关指数的构成比例进行证券投资的基金品种及中国证监会认可的情形除外。公募基金参与公募管理人及其股东关联方承销期内承销的债券不得超过该次债券发行规模的10%。”根据该条，公募基金与其基金管理人、股东关联方的关联交易或将受到限制甚至禁止。

《基金法》无疑适用于私募基金管理人，那么《基金法》第73条是否也当然地适用于私募基金管理人的“关联交易行为”？在这个问题上，我们认为应该根据私募基金业务的具体情况具体分析。

中国证券投资基金业协会《私募基金管理人登记须知》(2018)，在“关联方”的定义方面，对《基金法》第73条进行了补充，即细化了私募基金管理人的“有其他重大利害关系的公司”。相应地，也更加清晰化了私募基金“关联交易”的范围。值得注意的是，《私募基金管理人登记须知》(2018)适用于各类基金管理人，即包括证券类、股权类、资产配置类及其他类。

私募基金管理人的关联方

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《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证监会公告〔2023〕71号）第11条，基本延续了《基金法》第73条的原则，即并没有禁止私募基金的“关联交易”，但是要求私募基金管理人应当“遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。”

但是私募基金毕竟不同于公募基金，其关联交易的管理是否完全不加区别地适用公募基金的监管规则，市场主体的观点并未统一，不同私募基金管理人的实践也呈现出较大的差异。

基金开展的重大关联交易，往往有其特定的交易背景。对于基金管理人而言，不仅需要分析关联交易的要素、情形，根据法规要求和监管指导作出研判，更仰赖于对“投资者利益优先”的追求和“实质重于形式”的审慎态度。此外，行业头部机构的市场实践，也具有一定的参考意义。