私募基金基础法律关系与实务问题的解答

Q1：《证券投资基金法》的调整对象是什么？

A：《证券投资基金法》的调整对象是证券投资基金。《证券投资基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

Q2： 公募基金可以投资全部证券类资产吗？

A：公募基金只能投资上市交易的证券。《证券投资基金法》第七十二条规定：“基金财产应当用于下列投资：（一）上市交易的股票、债券；（二）国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”

Q3：《证券投资基金法》调整的私募证券基金的投资范围是什么，可以投资于非公开交易的证券吗？

A：《证券投资基金法》调整的私募证券基金只能投资于公开发行或交易的证券。《证券投资基金法》第九十四条第二款规定：“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”

Q4：《证券投资基金法》的调整对象是什么？参与上市公司非公开发行股份的投资活动，是否受《证券投资基金法》的调整？

私募投资基金参与上市公司非公开发行股份的投资活动，不受《证券投资基金法》的调整。《证券投资基金法》第九十四条第二款规定：“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”

Q5：私募股权基金是否受《证券投资基金法》调整？

私募股权基金不受《证券投资基金法》调整。《证券投资基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”私募股权基金不属于《证券投资基金法》的调整范围。

Q6：证券投资基金中，基金持有人（投资人）、管理人、托管人之间是信托关系吗？

证券投资基金中，基金持有人（投资人）、管理人、托管人之间是信托法律关系。全国人大常委会在关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中阐明：“证券投资基金法针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中持有人（投资人）、管理人、托管人三方主体的信托法律关系。根据信托关系中委托人、受托人、受益人的关系架构，基金中将持有人设定为受益人兼委托人，管理人和托管人设定为受托人。将基金财产设定为信托财产，具有独立的信托财产的特征。”

Q7：证券投资基金中，谁是信托的委托人、受益人、受托人？

基金份额持有人是委托人、受益人，委托人与受益人同为一人，属于自益信托；基金管理人和基金托管人是受托人，按证券投资基金法的规定，依法共同履行受托责任。全国人大常委会在关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中阐明：“证券投资基金法以信托原理为基础，而构成信托法律关系的当事人主要是与信托活动有直接关系的委托人、受托人、受益人，这三方当事人必须同时具备，缺少任何一方，信托法律关系都不能成立。所谓委托人，是指依法设立信托的人，在本法中是指基金份额持有人，基金份额持有人可以是自然人、法人或者其他组织。所谓受托人，是指与委托人依法订立信托合同，承诺接受委托，并按照合同的约定对信托财产进行管理、运用或者处分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人，即依法设立并取得基金管理资格的基金管理公司和依法设立并取得基金托管资格的商业银行。”

Q8：《信托法》《证券法》与《证券投资基金法》分别调整哪类法律关系？

《信托法》调整信托关系，《证券投资基金法》调整基金募集发行与投资运作，《证券法》调整证券发行和交易。

Q9：如何理解证券投资基金中的信托与证券发行？

证券投资基金具有信托与证券投资的双重属性。全国人大常委会在关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中阐明：“基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为”。

Q10：证券投资基金的基金管理人的职责有哪些？

《证券投资基金法》第十九条规定：“公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责：

（一）依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；

（二）办理基金备案手续；

（三）对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；

（四）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；

（五）进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；

（六）编制中期和年度基金报告；

（七）计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；

（八）办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

法定受托职责之外，基金合同当事人可以在合同中约定基金管理人的受托职责，合同一经成立并生效，具有法律效力。

中国证券投资基金业协会在《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十一条提出，基金应当订明私募基金管理人的义务，包括但不限于：

（1）履行私募基金管理人登记和私募基金备案手续；

（2）按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理和运用基金财产；

（3）制作调查问卷，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金；

（4）制作风险揭示书，向投资者充分揭示相关风险；

（5）配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产；

（6）建立健全内部制度，保证所管理的私募基金财产与其管理的其他基金财产和私募基金管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理，分别记账、分别投资；

（7）不得利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（8）自行担任或者委托其他机构担任基金的基金份额登记机构，委托其他基金份额登记机构办理注册登记业务时，对基金份额登记机构的行为进行必要的监督；

（9）按照基金合同约定接受投资者和私募基金托管人的监督；

（10）按照基金合同约定及时向托管人提供非证券类资产凭证或股权证明(包括股东名册和工商部门出具并加盖公章的权利证明文件)等重要文件（如有）；

（11）按照基金合同约定负责私募基金会计核算并编制基金财务会计报告；

（12）按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值；

（13）根据法律法规与基金合同的规定，对投资者进行必要的信息披露，揭示私募基金资产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告；

（14）确定私募基金份额申购、赎回价格，采取适当、合理的措施确定基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和基金合同的约定；

（15）保守商业秘密，不得泄露私募基金的投资计划或意向等，法律法规另有规定的除外；

（16）保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料，保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于10年；

（17）公平对待所管理的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；

（18）按照基金合同的约定确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；

（19）组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配；

（20）建立并保存投资者名册；

（21）面临解散、依法被撤销或者被依法宣告破产时，及时报告中国证券投资基金业协会并通知私募基金托管人和基金投资者。

Q11： 证券投资基金的基金托管人的职责有哪些？

《证券投资基金法》第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：

（一）安全保管基金财产；

（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；

（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；

（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；

（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；

（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

法定受托职责之外，基金合同当事人可以在合同中约定基金托管人的受托职责，合同一经成立并生效，具有法律效力。

中国证券投资基金业协会在《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十五条提出，基金应当订明私募基金托管人的义务，包括但不限于：

（1）安全保管基金财产；

（2）具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格专职人员，负责基金财产托管事宜；

（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

（4）除依据法律法规规定和基金合同的约定外，不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产；

（5）按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户（私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的，可以按照约定履行本项义务；如果基金合同约定不托管的，由私募基金管理人履行本项义务）；

（6）复核私募基金份额净值；

（7）办理与基金托管业务有关的信息披露事项；

（8）根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见；

（9）按照基金合同约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜；

（10）根据法律法规规定，妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料；

（11）公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；

（12）保守商业秘密,除法律法规规定和基金合同约定外，不得向他人泄露本基金的有关信息；

（13）根据相关法律法规要求的保存期限，保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料；

（14）监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；

（15）发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人；

（16）按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。

Q12：证券投资基金管理人、托管人的法律规定和合同约定的受托职责之间的关系？

公开募集基金的基金管理人、基金托管人的法定受托职责，即使未在基金合同中约定，也应当遵守并履行。除法定职责外，未在基金合同中约定的内容，对基金合同当事人不产生约束力，因此约定职责必须以合同明确约定为存在前提。

Q13：如何理解恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉义务？

《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。

基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。”

全国人大常委会公开的关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中对恪尽职守义务的相关阐释如下：“恪尽职守，是指基金管理人、基金托管人在管理、运用基金财产时，要尽职尽责，以基金份额持有人最大利益为出发点，综合考虑基金份额持有人的整体利益和长远利益，注意防范投资风险。”

全国人大常委会公开的关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中对诚实信用义务的相关阐释如下：“诚实信用，是指民事权利主体行使权力应当遵守的基本原则。基金管理人和基金托管人作为基金财产的受托人，在与投资人订立基金合同及履行合同义务时，要讲信用、守承诺、无虚假、不欺诈。

全国人大常委会公开的关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中对谨慎勤勉义务的相关阐释如下：“谨慎勤勉，是指基金管理人、基金托管人处理基金事务，要像处理自己的事务一样周到严谨，精明细心，兢兢业业，尽心尽力，一丝不苟，认真负责。不得将自己的利益置于基金份额持有人的利益之上，不得用基金财产为自己或者第三人谋取利益。”

Q14：私募股权投资基金的法律监管体系及上位法是何种现状？

私募股权基金的法律监管体系不完整，上位法不清晰。对私募股权基金而言，目前最高位阶的法律渊源是中国证监会从私募基金监管角度制定的部门规章，以及财政部从出资人角度、国家发展改革委从政策支持的角度制定的部门规章，没有国务院层面的行政法规、全国人大及其常委会层面的法律等渊源。

Q15：中国证监会对私募股权投资基金的上位法是什么意见？

从《证券投资基金法》第二条之规定，该法调整对象为“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金”，尚未明确包括含私募股权基金在内的非证券类基金。无论立法时基于何种考虑，此种立法现状导致《证券投资基金法》不能成为私募股权基金直接适用的上位法。

但是中国证监会有在《证券投资基金法》和信托法律关系下管理私募股权基金的倾向。中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第一条规定：“为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，制定本办法。”由此可见，《私募投资基金监督管理暂行办法》是在《证券投资基金法》框架下构建对基金投资人、管理人、托管人的监管体系。

《证券投资基金法》以信托法原理为基础，在基金份额持有人、管理人、托管人之间构建信托法律关系。《私募投资基金监督管理暂行办法》同时调整私募证券基金、私募股权基金，故中国证监会有在《证券投资基金法》和信托法律关系下管理私募股权基金的倾向。

但是，在上位法尚不明确的情况下，中国证监会是否有权，以及是否已经将私募股权基金的基础法律关系界定为信托关系，仍需进一步研究、探讨。

Q16：财政部、国家发展改革委对私募股权投资基金的上位法是什么意见？

财政部、国家发展改革委的规章将《合伙企业法》和《合同法》等作为立法的上位法，未提及依据《证券投资基金法》制定。2005年，国家发展改革委等10部委颁布《创业投资企业管理暂行办法》，该办法第一条规定：“……依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中小企业促进法》等法律法规，制定本办法。”第六条规定：“以公司形式设立的创业投资企业，可以委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构，负责其投资管理业务。委托人和代理人的法律关系适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律法规。”按该等规定，当时的创业投资企业组织形式为企业，创业投资企业与管理机构之间的法律关系适用民法通则和合同法。

2015年，财政部印发《政府投资基金暂行管理办法》，该办法第一条规定：“……根据预算法、合同法、公司法、合伙企业法等相关法律法规，制定本办法。”2016年，国家发展改革委印发《政府出资产业投资基金管理暂行办法》，该办法第一条规定：“……根据《公司法》、《合伙企业法》、《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》（中发[2016]18号）、《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发[2016]53号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制 鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）等法律法规和有关文件精神，制定本办法。”

以上财政部、国家发展改革委的规章将企业组织法和合同法等作为立法的上位法，未提及依据《证券投资基金法》制定。

Q17：中国证券投资基金业协会对私募股权投资基金的上位法是什么意见？

中国证券投资基金业协会倾向于认为私募股权基金也应受基金法、信托法的调整。2016年7月，中国证券投资基金业协会洪磊会长在“中国财富管理50人论坛”上发表题为《资产管理业呼唤供给侧改革》的讲话，讲话中，洪磊会长认为：从宏观看，法律基础不统一导致监管碎片化是根本原因。资产管理的本质是信托义务下“卖者尽责、买者自负”。但实践中，《证券法》未定义“证券”，除股票、债券之外，很多具有可分割、可转让特征的财产权益凭证未被《证券法》认可。《信托法》只定义了信托关系，没有界定具体行为主体与行为规范。《证券投资基金法》没有定义“基金”，目前被狭隘地理解为公募基金和私募证券投资基金，银行理财、投资型信托、各类私募资产管理计划、投资型保险产品等具有信托理财性质的公私募产品并未遵循统一的法律规范。资产管理业务的上位法既有《证券投资基金法》，也有《商业银行法》、《信托法》、《保险法》，导致资产管理领域出现大量信贷业务与投资业务混同、买方与卖方主体不清的现象，“资金池”、“通道”、高杠杆结构化产品等违背资产管理本质的业务屡禁不止。分业式监管叠加以机构为主的监管，导致大资管行业监管碎片化，业务标准与规则各异，监管标准与业务性质发生错配，风险属性和杠杆风险无法得到充分披露和有效监管，跨部门风险积聚且难以监测。寄希望于所谓的“监管竞争”来改善市场运行效率只能是缘木求鱼，分业监管同时叠加机构监管注定为金融机构的混业经营留下大量监管空白和监管套利空间，带来的负面影响已十分突出。

此外，据不完全统计，2015年以来，洪磊会长至少在17此峰会论坛中公开提及、阐释私募基金基础法律关系问题。其主要观点有：

（1）资产管理行业的基本法律关系是信托关系，信义义务是基金行业的灵魂和根本。所有通过募集设立的资产管理产品都应当以信义义务为根本要求，所有基于受托关系开展的金融活动都应当遵守信义义务。

（2）所谓信义义务，是指将投资者的利益置于自身利益之上的一种积极尽责义务，认真对待受托资产，履行对投资人的受托义务。信义义务对受托人主要有两方面的要求，一是“忠实义务”。要求受托人只能为受益人的利益而行事，不能从中为自己或其他人谋取利益，不能将自己的私利置于与受益人利益相冲突的位置；二是“勤勉义务”。要求受托人尽心尽力、专业审慎，始终将投资者的利益最大化作为其受托活动的行为准则。

（3）资产管理活动都具有信托关系所要求的基本特征，一是资产管理人是用别人的钱而不是自己的钱进行投资；二是管理期间管理人拥有完整的资产处置权，资产脱离了投资人的控制；三是投资人基于充分的信任将资产处置权交付给管理人，这种信任是动态的、变化的，信任持续的基础是管理人能够专业、尽责地对待受托资产，不是私人关系，也不是简单的合同关系；四是投资人风险自担，如果管理人承诺无风险收益，那么本质上就成了信贷管理而不是受托管理。

相比而言，委托关系只要求双方忠实于事先的合同，只要不存在欺诈或重大过失等限定性条件，管理人在持续性管理运营中，并不承担忠实于投资者的法定义务，尤其是将投资人利益置于自身利益之上的义务。在委托关系下，对投资人保底保收益、设置优先劣后份额并将投资管理权限转让给劣后份额、通道式管理等均具有意思自治的合法性，与信托原则有根本区别。

（4）在我国，《证券投资基金法》就是资管行业全面落实信义义务的基本法律，因此，所有通过募集设立的资管产品都应当以信义义务为根本要求，各类资管业务都应当遵守《证券投资基金法》确立的信托关系，落实《证券投资基金法》规定的信义义务。

Q18：司法实践中对私募证券基金上位法及基础法律关系是如何认定的？

从立法结构看，对私募证券基金而言，法律监管体系比较清晰，基本法为《证券投资基金法》，上位法为《证券法》、《信托法》。

《证券投资基金法》第二条的规定“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”全国人大常委会公布的关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中的相关阐释中也明确说明证券投资基金法以信托原理为基础，因此司法实践中一般直接引用上述法律对相关法律关系进行认定。

Q19：司法实践中对私募股权基金上位法及基础法律关系是如何认定的？

由于目前私募股权基金没有明确的上位法对其进行规制，实践中法官对于该问题主要有两种裁判思路，一种是因私募股权投资基金与私募证券投资基金同属于资产管理产品，二者投资者与管理人内部关系相似，业务本质相同，而参照适用《证券投资基金法》和《信托法》；另一种是严格按照法律条款表述而将私募股权投资基金排除在《证券投资基金法》之外。

Q20. 学界对资产管理行业基础法律关系是何种意见？

目前对于资产管理行业基础法律关系属于信托关系还是委托关系的讨论仍未有定论，但是随着各类资产管理产品的不断发展与完善，司法实践中相关案例的增多，对于其基础法律关系的讨论有逐渐向信托关系靠拢的趋势，多数学者认为大部分资管产品是具备信托属性的。但是学者们并不建议直接将《信托法》应用于全部资产管理行业，甚至对于某些行业来说直接以信托关系规制可能还会引发对其他法规及行政审批事项的修订，反而不利于市场自我运作与平衡发展，所以当前