九民纪要都翻烂了，保底条款有效性还是个谜？ “保底条款”作为一种增信措施，多见于委托理财、私募基金、资管产品等合同中。虽然一般被统称为“保底条款”，但实践中却是“一... 

来源：雪球App，作者： 大队长金融，（https://xueqiu.com/7289558063/142286013）

“保底条款”作为一种增信措施，多见于委托理财、私募基金、资管产品等合同中。虽然一般被统称为“保底条款”，但实践中却是“一家三口”：

顾名思义，保本条款即为保证本金不受损失条款，双方在该种条款中约定，无论盈利或亏损，受托人均保证委托人的本金不受损失。而对收益方面，受托人则不做保底承诺，但会要求对收益分成。

在保本保固定收益条款下，受托人不仅保证本金不受损失，还向委托人承诺固定的收益。例如，受托人向委托人承诺保本且年收益20%或承诺保本且每月给与1.5%的“红利”。

保本保最低收益条款下，受托人不仅保证本金不受损失，还向委托人承诺最低的收益，对于超出最低收益部分受托人将要求分成。例如，受托人向委托人承诺保本且最低年收益20%，对于超过20%的收益则按受托人与委托人各50%分配。

此处虽说是委托理财合同，但实际上是除金融机构作为资产管理产品的受托人作出的保底承诺及私募基金管理人作出的保底承诺外的一般合同中约定的保底条款。但因多出现于委托理财合同中且理论及实务界对委托理财合同中的保底条款讨论较多，因此以委托理财合同为典型。

传统观点中，认定保本条款及保本保最低收益条款属于无效条款。理由在于该等条款：一、违背市场规律；二、违背委托代理制度；三、违背公平原则。同时，因前两类保底条款属于委托理财合同的核心条款，因此条款无效则合同无效；对于保本保固定收益条款，有观点认为，含有该等条款的委托理财合同属于借贷合同，应当按照借贷关系审理。

直到2018年，最高院在（2018）最高法民申4114号再审审查与审判监督民事裁定书中载明，“……《委托理财协议书》及《补充协议》中，郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。……其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。原两审判决认定《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效，并无不当”。而该份《委托理财协议书》也因保底条款有效而幸免罹于“核心条款无效”。自此，对保底条款有效性的判定从墨守市场经济基本规律和资本市场规则向尊重私法自治倾斜。

实际上在2018年之前，保底条款就有了守得云开见月明的盼头。例如，在2015年浙江省高级人民法院作出的（2015）浙民申字第309号民事裁定书中载明，“……关于合同效力。案涉《受托资产管理合同》经双方当事人签字确认，形式合法，内容亦未违反法律及行政法规效力性强制性规定，应属有效。陈诺提出，案涉委托理财合同中约定了“由受托人承担全部亏损”这一保底条款，违反法律强制性规定，应属无效。然现行法律及行政法规并未从合同效力层面明确禁止委托理财合同作出上述保底约定，故陈诺该项主张缺乏法律依据，难以成立。”

本以为自2018年以后，委托理财合同中保底条款的效力问题应当已经尘埃落定，但事实却是依旧扑朔迷离。

山东省烟台市中级人民法院作出的（2018）鲁06民终4449号民事判决书中，直接认定了“系保底条款，应属无效”，且无任何说理。在该案件中，烟台中院并未就保底条款无效后合同是否有效进行论述及判决，但是从其要求返还投资款及利息的判决中可以推断出，烟台中院的观点亦是将保底条款作为合同的核心条款，核心条款无效则合同无效。

在广东省高级人民法院作出的（2023）粤民申4264号民事裁定书中，广东高院不光认为保底条款无效，而就保底条款无效后的损失承担根据过错比例进行了分配。但是在广东高院作出的（2023）粤民申8360号民事裁定书中则又认为“涉案《资产管理协议》、《欠款确认及房产抵押协议》、《协议书》及《补充协议书》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定。曹巍与胡秀兰有关损失承担与收益分配的约定相对应，具有均衡性，符合公平正义原则。”可谓“同院不同判”。

除此之外，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2023）新01民终2380号判决书则认为双方协议中的保本条款约定了按期收取相应比率的红利，期限届满收回本息，且协议并未约定投资风险承担的内容，故属于名为委托理财实为民间借贷之情形。在安徽省高级人民法院作出的（2023）皖民初31号判决中，安徽高院虽然认可了受托人在承诺函中作出的保证委托人投资本金不受损失的承诺并认可了委托理财合同的有效性，但是判决理由确是别出心裁的“《承诺函》中表示自愿赔偿差额部分损失，并不能视为保底条款”。

再看回《九民纪要》第92条中规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。从该条中倒是可以“品味”出以下几点：一、除金融机构外其他合同中涉及保底或刚兑条款，并非必然无效；二、保底或刚兑条款无效并不必然意味着其所在的合同无效，这也符合合同法中“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。但不可否认的是，司法实践却如上述案例所展示的一样，可谓众说纷纭。且不论不同地区法院间裁判口径不同，即便在同一省市的法院，甚至同一法院的裁判中，结果亦是大相径庭。在《九名纪要》已经深入人心的后2023时期，裁判结果是否会向着更尊重私法自治的方向前进，我们拭目以待。

此处需要特别说明的是，