S基金专题

二

契约型私募基金的法律关系

1、基金管理人和投资人之间的法律关系

从本质特征来看，契约型私募基金系投资人将其资产委托给专业的基金管理人管理的投资模式，目的是为了取得收益。而映射到法律关系的视角下，与之类似的法律关系主要有两种，即信托关系和委托关系。实践中，契约型私募基金管理人和投资人之间的法律关系究竟是定性为信托关系和委托关系，存在一定的争议。

从法律层面来看，根据《信托法》第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。根据《民法典》第九百一十九条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。信托和委托在基本概念、合同目的等方面非常接近。

从广义角度理解，在大陆法系框架下，信托关系本身可以理解系基于委托而产生的一种特殊的法律关系，这种基于委托而产生的特别法律构建使这一安排具有不同于其他委托合同的特征。最根本的特征为（至少在中国法框架下），信托中必然存在信托财产的交付，进而产生信托财产的独立性与受托人对信托财产的管理。具体而言，信托关系与一般的委托关系的区别在于：

就契约型私募基金而言，学界和实务界一般倾向于将基金管理人和投资人之间的法律关系定性为信托关系。理由如下：

其一，《信托法》为《证券投资基金法》的上位法【1】，《证券投资基金法》为《私募投资基金监督管理暂行办法》的上位法【2】，《信托法》实际上是整个私募基金领域的上位法，私募基金本质上属于信托法律关系的一种。

其二，契约型私募基金在组织形式和运作方式上与信托大致相同，且以信任、财产转移为基础，以受托人为核心，以实现委托人的意愿为目的。

其三，从当前司法判例来看，司法实践也一般将契约型私募基金管理人和投资人之间的法律关系定性为信托法律关系。例如（2023）最高法民终704号案判决认为：“ 本案所涉鑫元基金-鑫合通7号资产管理计划是根据江苏张家港农村商业银行股份有限公司的委托，由鑫元基金对委托人委托设立的基金财产独立管理的需要而设立，江苏张家港农村商业银行股份有限公司与鑫元基金构成信托法律关系，鑫元基金独立管理委托人的基金财产 。”

综上所述，契约型私募基金的内容和特征契合了信托的相关要素，其法律性质与信托法律关系更为契合。

2、基金托管人和基金管理人的法律关系

实践中，关于基金托管人和基金管理人之间是否构成共同受托人，亦存在一定的争议：

有观点认为，基金托管人与管理人应为共同受托人，例如，在“阜兴系”基金产品“爆雷”案中，中基协认为，在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照基金法和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资人权益。依据为《证券投资基金法》第三条规定：“……基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”此处的“受托”显然不仅仅是简单的委托，更是有着“托付”、“受人之托忠人之事”的含义，于是很多学者倾向于运用信托法理来分析基金托管人的地位及其与基金管理人、投资人之间的法律关系。而信义义务毫无疑问地占据了《信托法》的核心地位，这使得基金托管人的义务也蒙上了一层信义色彩。【3】因此，学界认定基金托管人和基金管理人为共同受托人一般也是从信托关系出发，认为基金托管人也负有为受益人（投资人）利益最大化行事的信义义务，基金托管人和基金管理人构成共同受托人。【4】 另外，实践中也有观点认为基金托管人和基金管理人即使同为基金受托人，但独立履行职责，不是信托法意义上的共同受托人。例如，在“阜兴系”基金产品“爆雷”案中，中国银行业协会首席法律顾问认为，《证券投资基金法》并未规定银行共同受托责任。

从当前司法实践来看，法院通常不会对管理人和托管人之间的法律地位进行认定，而是直接根据有关法律规定及合同约定来确定各自的职责和责任。并且，即便是在管理人存在违约行为时，在托管人不存在违约行为的情况下，其对投资人的损失通常不承担赔偿责任。例如广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初31073号案中，法院认为：“ 托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，对基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任。 ”

3、基金托管人和投资人的法律关系

如前所述，基金托管人和基金管理人之间是否属于信托法项下的共同受托人存在争议，由此引发基金托管人和投资人之间是否存在信托关系的争议。从司法实践中的法律责任界定来看，关于基金托管人责任，既有以侵权责任纠纷审理的案件，又有以违约责任纠纷案由审理的案件。从当前我们检索的案例来看，法院并没有刻意区分基金托管人应承担侵权责任还是违约责任。

从这一司法实践中的情况来看，事实上我国司法审判中对于基金托管人的法律地位尚未形成一个相对统一、完整的观点，司法审判中往往还是从一种相对“混沌”的角度对投资人与托管人之间的纠纷进行裁判，法院未去过多纠结法律关系本身的界定问题，而更关注投资人主张托管人损害赔偿的具体依据问题——违反合同约定或违反相应的监管规定等。

三

契约型私募基金投资人保护难点

1、契约型基金没有独立民事主体资格

契约型基金在投资端遇到纠纷（如需寻求回购退出），因为《民事诉讼法》上对契约型基金并无明确诉权，若基金管理人在此时缺位，投资人无法以自己名义，也无法以契约型基金名义来主张自身的权利。相较而言，公司型和合伙型基金的投资人分别享有《公司法》赋予股东的诉权和《合伙企业法》赋予合伙人的诉权，在投资人利益受损时，投资人可以以股东名义或合伙人名义来主张自身的权利。

2、契约型基金的份额登记公示工作仍不完善

目前，契约型基金的份额登记机构及结算机构仍未发展成熟，投资人投资契约型基金的情况并未公示透明，此种情况将对契约型基金投资人的确权以及退出带来问题。

以契约型基金份额的出质为例：《民法典》第四百四十三条规定，以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。《民法典》第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(四)可以转让的基金份额、股权。《民法典》第四百四十六条规定：根据本条规定，权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节即动产质权的有关规定。

根据此规定，契约型私募基金份额可以出质，但对于契约型私募基金份额出质的设立要件以及登记机关，法律层面却并未明确规定。

3、探讨解决方案及建议

当前北京、上海等地关于基金份额登记备案和出质的尝试，为契约型私募股权基金的投资人保护提供一定的思路：

2023年12月，中国证券监督管理委员会批复同意在北京股权交易中心开展股权投资和创业投资份额转让试点。在《民法典》第433条的规定下，《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》进一步明确支持北京股权交易中心建立健全各类合伙制基金份额的登记备案及转让服务体系，探索开展有限合伙企业财产份额出质登记试点，可以预见北京股权交易中心未来将承担在京注册登记的合伙企业份额出质登记职能。 2023年，中国证监会批复同意在上海区域性股权市场开展私募股权和创业投资份额转让试点。份额转让试点将依托上海股权托管交易中心开展，逐步拓宽私募股权和创业投资退出渠道，促进私募基金与区域性股权市场融合发展，助力金融与产业资本循环畅通。

同时，基于目前契约型基金投资人保护的难点，市场上的相关专业人士以及律师事务所建议进一步完善契约型私募基金信息共享机制，即建立相关部门（含证监会等）与中国证券投资基金业协会的信息联动机制，共享契约型私募基金相关备案信息及资料，探索推动契约型私募基金相关信息显性化；利用私募基金信息服务平台与私募投资企业监管信息平台，共同强化契约型私募基金潜在风险防范化解。

综合来看，完善契约型私募基金信息共享机制有利于：

从保护契约型基金投资人角度，建立跨部门及协会的信息共享机制，可以避免因契约基金合同无效/解除等情形而导致投资人确权及维权的困境，有利于风险防范； 从便利契约型基金对外投资的角度，建立证监会与相关行业协会等信息共享机制，可以避免因“三类股东”认定问题影响契约型基金对外投资，有利于确认契约型私募基金投资主体的身份，促进契约型基金投资拟上市企业。

参考文献：

【1】《证券投资基金法》第二条：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

【2】《私募投资基金监督管理暂行办法》第一条：为了规范私募投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，制定本办法。

【3】陶伟腾.基金托管人之义务属性辨析：信义义务抑或合同义务？[J].南方金融,2023(10):89-97.

【4】洪艳蓉.论基金托管人的治理功能与独立责任[J].中国法学,2023(06):241-260.

以上专题内容来自北京植德律师事务所的相关研究，由北京股权交易中心联合北京植德律师事务所整理编写，欢迎联系转载及业务合作。

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