法评丨普通合伙企业与合伙制私募基金的主要区别以及不宜被认定为私募基金的几类合伙企业

1、上述普通合伙企业与私募基金之间区别的第一个核心要点中，对于“对外募集资金”的具体含义我国现行法律法规及监管规则并未作出明确的规定。根据中基协于2016年4月发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第三款的规定，“本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。”因此，根据上述规定，私募基金的募集行为应当包括私募基金的推介、基金份额（权益）的发售、基金份额（权益）的认购和申购（认缴）、赎回（退出）等相关活动。

此外，本所律师在之前工作过程中也曾就私募基金界定等相关问题向中基协进行电话咨询，中基协有关工作人员在电话咨询时答复的意见是，私募基金的“募集”对象应当为外部投资者，资金来源非完全为自有资金，如果募集对象均为私募基金管理人的股东或关联方，则不应认定为“私募基金”，该基金（合伙企业）不属于私募基金。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定及中基协有关意见，私募基金界定中的所谓“对外募集资金”应当理解为：（1）存在私募基金的推介、基金份额（权益）的发售、基金份额（权益）的认购和申购（认缴）等资金募集行为；（2）上述第（1）项中资金募集行为的对象系外部投资者，而非关联方或股东，即投资者不应全部为私募基金管理人的股东或关联方；（3）出资人应当以资金即货币财产进行出资，而不应是非货币资产的其他资产进行出资。

2、上述普通合伙企业与私募基金之间区别的第二个核心要点中，对于“投资活动”的定义虽然现行法律法规及监管规则未进行明确的定义，可以参照的是2017年12月26日国家发展和改革委员会令第11号发布的《企业境外投资管理办法》的有关规定以及参照部分法院的判决。具体而言：

根据《企业境外投资管理办法》第二条的相关规定，所谓境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动，主要包括但不限于下列情形：（一）获得境外土地所有权、使用权等权益；（二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；（三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；（四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；（五）新建或改扩建境外固定资产；（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；（七）新设或参股境外股权投资基金；（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。因此，参照上述规定，所谓投资活动应当理解为以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得资产所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的活动。

同时，西安市碑林区人民法院就张淑梅与张莉英合同纠纷案作出的(2023)陕0103民初7474号《民事判决书》中就投资的定义进行了相应阐述，法院的观点是，投资的定义是指牺牲或放弃手里用于消费的资金价值，投入于有风险的金融机构，以此来获得更大资金价值。简单地说，资金投入之后在未来能增加或者取得收益的资金投向都可以叫做投资。

综上，我们认为所谓的“投资活动”应当理解为以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得资产所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的活动。此外，实践中有客户对私募基金的投资活动应当是一个项目还是多个项目存在一些不同的理解，但根据上述关于“投资活动”的理解以及此前我们在工作过程中电话咨询中基协得到的有关答复意见，我们认为，投资活动是仅针对某一个项目还是多个项目并不影响对“投资活动”的认定。

三、关于不宜被认定为私募投资基金的合伙企业主要类型

如上所述，按照我国现行法律法规，认定某类型合伙企业是否属于私募基金，应该根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条等有关法律法规进行判断。我们的工作过程中经常有客户咨询其设立的合伙企业或其他类型的基金是否属于我国法律法规规定的私募基金，以及是否需要在中基协进行备案。对于这一问题，我们认为，根据上述分析以及此前我们在工作过程中电话咨询中基协得到的有关答复意见，实践中通常有以下类型的合伙企业不应当被认定为私募基金。

1、第一种类型：中基协有关规定明确认定不符合“基金”本质的合伙企业

根据《私募投资基金备案须知（2023）》第一条的相关规定，有的合伙企业不符合‘基金’本质，不属于私募基金，也不属于私募投资基金备案的范围。根据上述备案须知，这些合伙企业包括：（1）变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；（2）从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；（3）私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；（4）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；（5）通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。

2、第二种类型：不符合“对外募集”等私募基金本质特征的合伙企业

如上所述，私募基金是通过募集投资者的资金进行投资活动的基金，如果某合伙企业不符合上述特征，仅作为合伙人从事正常经营活动的主体（组织形式），则不应当被认定为私募基金。如上所述，根据中基协有关工作人员在此前电话咨询时答复的意见，私募基金的“募集”对象应当为外部投资者，资金来源非完全为自有资金，如果募集对象均为私募基金管理人的股东或者关联方，则该基金（合伙企业）不属于私募基金，无需通过中基协备案。

3、第三种类型：单纯以认购股份为目的而设立且不具有实际经营业务的合伙企业持股平台

此前全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2018年10月25日发布了《关于发布〈关于挂牌公司股票发行有关事项的规定〉等业务规则的公告》（股转系统公告〔2018〕1220号），该规定第二章第十一条和第十三条将单纯以认购股份为目的而设立且不具有实际经营业务的合伙企业持股平台与私募投资基金分不同款分别规定。按照上述相关规定，单纯以认购股份为目的而设立且不具有实际经营业务的合伙企业持股平台因其不以“投资活动为目的”而不属于私募基金。

四、总结

根据中基协最新数据，截至2023年8月末，我国私募基金管理人已达24447家，存续私募基金共89784只，存续的基金规模已达到15.02万亿元，私募基金数量与规模已步入新的阶段，私募行业也进入了蓬勃发展的新阶段。因此，有必要对私募行业的本源、合伙制私募基金与普通合伙企业的主要区别以及不宜被认定为私募投资基金的合伙企业等涉及行业基础性的问题进行了论述，希望能够为各位读者在工作中提供相应的一些参考。

律 师 简 介

李敏

高级合伙人

limin@zlwd.com

北京市中伦文德律师事务所高级合伙人、律师。毕业于清华大学建筑学院和清华大学法学院，具有建筑和法律的双重知识背景，从事律师职业十七年，主要执业领域为信托、保险资金投资、私募基金、房地产与建设工程、诉讼仲裁等业务。目前担任北京市律师协会信托专业委员会副主任、本所信托专业委员会主任、中国保险资产管理业协会法律专家库专家、多家大型投资机构投委会委员。

姚思婧

实习律师

yaosijing@zlwd.com

中伦文德实习律师，毕业于北京工商大学，主要从事房地产、信托等业务。查看