基金争议中涉及的担保问题

对赌协议中的回购主要存在三种情形：

（1）目标公司与目标公司股东就股权回购义务相互承担连带担保责任；

（2）目标公司股东就股权回购义务承担连带担保责任；

（3）目标公司就股权回购义务承担连带担保责任。

《民法典》与《担保法》对于保证的认定重大变化，增加了“发生当事人约定的情形时”这个前提，导致部分回购可能存在被认定为保证。具体区别如下：

5. 回购是不是债的加入？

根据《九民纪要》，债务加入参照担保，适用《公司法》第十六条。

6. 回购是否有除斥期间？

如果回购构成保证，适用保证期间，按《担保法》及《民法典》的规定为六个月。如果回购不构成保证，其性质为形成权，则行使期间有约定的从约定，无约定的应参考合同解除的行使期限的相关规定。

7. 回购是形成权

“对赌协议”约定的回购可以拆分成两个部分：

（1）选择行使股权回购权，形成股权转让法律关系；

（2）根据股权转让法律关系，请求回购义务人支付回购款。

二、保底条款有效吗？

1. 问题的提出：保底条款有效吗？

私募基金保底条款，指的是私募基金管理人、普通合伙人或者外部第三人对基金投资人作出的保证其本金及收益的承诺或安排，而不论基金本身是否盈利或亏损。此类保底条款常见于各种形式的基金业务，其效力一直存在争议。

2. 保底条款的主要情形

（1）管理人向优先级投资者提供保本承诺。

（2）劣后级投资人向优先级投资人提供保本承诺。

（3）第三方向优先级投资者提供保本承诺。

3. 不同法院对保底条款效力有不同的认定

（1）无效的理由

a、违反“利益共享、风险共担”原则，应认定无效。

b、违反《证券法》、《证券投资基金法》等法律的禁止性规定，损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

c、如果证券公司与客户签订的委托理财的保底协议无效，不具备优势的证券公司之外的其他主体签订的保底协议亦应属于无效。

（2） 有效的理由

a、《私募投资基金监督管理暂行办法》是部门规章，因此对于投资者作出了保本保收益的承诺或者承诺回购，也仅仅是违反金融监管的要求，不违反法律法规的强制性规定，不能据此认定当事人之间的合同无效。

b、普通民事主体之间的保底条款，并非《证券法》第一百四十三条、一百四十四条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司等特殊主体，故不存在违反前述规定或者其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。

（3）《九民纪要》的规定

《九民纪要》第31条 【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

4. 法条参考

（1）《合伙企业法》第三十三条、第六十九条

（2）《证券投资基金法》第二十条、第三十一条

（3）《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条

（4）《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条

（5）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条

（6）《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条

（7）《私募投资基金备案须知》（二）（十三）

三、分级受益有效吗？

1. 问题的提出：分级受益是否有效？

结构化信托业务，是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托收益权进行分配配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的受益并承担相应的风险的集合资金信托业务。在有限合伙的基金业务中，也大量存在分级受益的结构化交易架构。

2. 分级受益的主要方式

（1）在向优先级受益人分配收益前，信托计划不向劣后级受益人分配收益；

（2）当信托财产不足以向优先级受益人分配时，由劣后级受益人补足优先级受益人的预期收益；

（3）当信托财产不足以向优先级受益人分配时，由劣后级受益人按固定价格购买优先级受益人的预期收益。

3. 合伙中收益分配分级的效力

《合伙企业法》明确规定不允许把所有利润分配给部分合伙人，或者部分合伙人承担所有亏损，合伙协议另有约定的除外。因此，注意透过现象看本质，分析其到底是分级受益还是其本质为借贷关系。例如，在【（2017）最高法民终604号】徐文玉、张宇借款合同纠纷案，最高法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，该信托计划中特定受益权人徐文玉与一般受益权人陕国投·财富5号资金信托计划之间的法律关系，依法应当认定为借款合同关系。

而在【（2016）京03民终3448号】上合诚融担保有限公司与纪颖保证合同纠纷案，法院认为，上合诚公司与纪颖之间存在有效的保证责任关系，一审法院在债务人于主债务履行期限届满未清偿债务时，根据债权人的请求，判决保证人在保证责任范围内承担连带保证责任，处理并无不当，本院予以维持。

虽然法院有不同的认识，但从公墓基金已经停止分级基金业务可以看出，未来分级受益是否有效必须持更加审慎的态度。

4. 法条参考

《九民纪要》第90条【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第21条【公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级】分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）。固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。本条所称分级资产管理产品是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由资产管理合同另行约定的产品。

四、他益信托是让与担保吗？

1. 问题的提出：他益信托是让与担保吗？

他益信托是委托人为第三人的利益而设立的信托。在他益信托中，信托的相关利益都归属于受益人即第三人。而让与担保是指，债务人或者第三人为担保债权人的权利，将担保标的物转移给债权人，在债务履行完毕后，标的物回归于担保人，若债务届时未能清偿，债权人有就担保物优先受偿的权利。

2. 他益信托不是让与担保

让与担保只是担保债权人将来有权就让与的标的物优先受偿，但债权人并不享有让与标的物的所有权。而他益信托的信托财产独立于委托人，受托人可以独立管理处分信托财产。换言之，如果他益信托定义为让与担保，则信托财产不属于信托，与信托法的规定不符。虽然部分法院认为他益信托为一种特殊的担保，但信托只要依法设立，就不应当将其认定为让与担保。

【参考案例】冯隆陆与中国金谷信托有限公司信托纠纷案（2023）京02民终989号

【参考法条】《九民纪要》第89条 当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71条的规定加以确定。

《信托法》第15条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

五、总结

1. 加强金融监管

在国家“去杠杆、强监管”的趋势下，交易安排是否可能违反金融安全必须成为判断合同效力的最重要因素。

【参考法条】《九民纪要》第31条【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

2. 实质大于形式

无论是民法典还是新证据规则，法律越来越重视当事人的真实意思，因此，金融交易安排并不能仅仅以形式来判断其法律效力。

【参考法条】《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以该虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《九民纪要》通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。

3. 遵循法定主义

金融交易的合同效力不违反法定无效情形即应认定有效，但在判断其是否具有物权效力时，应符合物权法定原则。

《九民纪要》第66条 当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

《九民纪要》第67条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。查看