证券投资基金法北京、上海调研情况简报 信托投资人数不得超过

证券投资基金法北京、上海调研情况简报

为了解实践中我国非公开募集基金(即私募基金)的有关情况，近日，法工委经济法室的同志赴上海市调研，召开座谈会，听取私募基金管理机构对证券投资基金法修订草案的意见，并实地考察了部分私募基金管理机构；此外，还在北京赴银监会、保监会调研，了解信托公司、商业银行以及保险公司有关集合资产管理业务的情况。现将有关情况简报如下：

一、私募基金的有关情况

私募基金是指通过非公开的方式面向特定的机构投资者或者个人投资者募集资金设立的投资基金。这类基金的销售和赎回都是由基金管理人通过私下与投资者协商进行的。作为投资基金的一种，私募基金具备投资基金特有的集合资金、专家理财、利益共享、风险共担等特征。

我国目前没有关于私募基金的法律规范，不存在法律意义上的私募基金。实践中，由于近年来国内居民、机构财富的积累，投资者委托他人进行财富管理的需求日益旺盛，通过集合资金进行投资的集合资产管理业务发展迅速。这些集合资产管理业务在表现形式上多种多样，既有设立企业进行的，也有由专业机构或者人员与投资人通过合同约定进行的；既有金融机构从事的，也有非金融机构从事的。对于实践中非金融机构从事的集合资产管理，一般认为应属于私募基金；但对于金融机构从事的集合资产管理业务，实践中认识不一：有的意见认为这些集合资产管理业务具有私募基金的特点，但与私募基金又不完全相同，属于“准私募基金”；有的意见认为其就属于私募基金；也有的意见认为，上述业务是各金融机构本身业务如保险业务、银行业务的自然延伸，与其本身业务密不可分，具有自身的业务特点，与基金不同，不应视为私募基金。

(一)非金融机构从事的集合资产管理业务

1．私募股权投资

私募股权投资是主要投资于未上市企业股权，并通过上市、并购或管理层回购等退出机制出售所持股份以获得收益。私募股权投资通过对企业进行直接股权投资，改善所投资企业的公司治理和盈利能力，有利于增强其竞争力。据统计，截至2012年8月，全国活跃的私募股权投资的管理机构共5011家，从业人数约59000多人，管理的资金存量达1．5万亿元。

2011年11月，国家发改委发布《关于促进股权投资企业规范发展的通知》，从以下几个方面对股权投资企业作了规范：(1)关于设立和管理模式。股权投资企业应当依照公司法、合伙企业法设立(实践中大多为有限合伙企业)。以公司形式设立的，其资产既可以通过内部管理团队管理，也可以委托其他股权投资企业或股权投资管理企业管理。股权投资企业的资产应当委托独立的托管机构托管，但经所有投资者一致同意不托管的除外。(2)关于资本募集。股权投资企业只能向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，投资者人数应当符合公司法和合伙企业法的规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，打通核查最终的自然人和法人是否为合格投资者，并打通计算投资者人数。募集资金时不得通过在媒体(包括各类网站)发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式(包括在商业银行、证券公司等机构的柜台投放招股说明书等)，直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。(3)关于投资领域。股权投资企业的投资限于非公开交易的股权，闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品。股权投资企业不得为被投资企业以外的企业提供担保。(4)关于备案范围。资本规模达到5亿元人民币(或等值外币)的股权投资企业，在国务院发展改革部门备案；其他股权投资企业在省级政府确定的备案管理部门备案，对未备案或运作不规范的企业，备案管理部门可以采取通过门户网站公告其为“规避备案监管股权投资企业”、“运作管理不合规股权投资企业”等措施。截至2012年8月，在国务院发展改革部门备案的股权投资企业共54家，认缴出资总额约878亿元，实缴出资总额约 445亿元。

2．私募创业投资

私募创业投资，是指向高新技术企业等创业企业进行投资，并在所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，通过股权转让获得资本增值收益。

2001年8月，对外贸易经济合作部、科学技术部和国家工商行政管理总局联合发布《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，对外商投资创业投资企业进行规范；2003年1月，对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局、外汇管理局联合发布《外商投资创业投资企业管理规定》，取代了上述暂行规定。按照管理规定的要求，外商投资创业投资企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式，投资者的人数应当在2人以上50人以下。设立外商投资创业投资企业，应当由对外贸易经济合作部商科技部意见后批准。外商投资创业投资企业可以由其内设的经营管理机构管理资产，也可以将日常经营权授予创业投资管理企业或其他创业投资企业进行管理。外商投资创业投资企业可以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受股权转让以及法律法规允许的其他方式。

2005年11月，发改委、科技部、商务部等十部委联合发布《创业投资企业管理暂行办法》，对内资创业投资企业进行规范。创业投资企业以公司或法律规定的其他企业组织形式设立，投资者不得超过200人，单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。对创业投资企业实行备案管理，在国家工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向国务院发展改革部门申请备案；在省级及以下工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向所在地省级管理部门申请备案。完成备案程序的创业投资企业，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持；未完成备案程序的，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。截至2011年年底，在国务院发展改革部门备案的创业投资企业共5家，在省级管理部门备案的创业投资企业有771家。

3．其他私募基金

除上述两类接受监管的私募基金外，实践中一些投资管理公司、投资咨询公司、投资顾问公司、财务管理公司、财务顾问公司以“委托理财”的形式，集合投资者的资金，进行投资活动；还有一些专业人士接受委托，以工作室等名义开展集合投资活动。上述活动由于缺乏监管，实际规模无法确切统计，估计资金总规模约为 5000亿元至10000亿元。

(二)金融机构从事的集合资产管理业务

1．证券公司从事的客户资产管理业务

1995年中国人民银行开始批准证券公司从事客户资产管理业务。2003年5月，针对部分证券公司与银行合作开展集合理财业务的实际情况，为防范风险，证监会发布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》，要求已经开展此类业务的证券公司对其业务行为进行规范，其他证券公司暂停开展此类业务。

2003年12月，中国证监会发布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，规定：证券公司为多个客户办理集合资产管理业务，应当设立集合资产管理计划(包括限定性集合资产管理计划和非限定性集合资产管理计划)，并对从事该项业务的证券公司的条件作了规定。证券公司设立限定性集合资产管理计划，应当事先报证监会备案；设立非限定性集合资产管理计划，应当报经证监会批准。证券公司设立集合资产管理计划，应当对客户的条件和集合资产管理计划的推广范围进行明确界定，参与集合资产管理计划的客户应当具备相应的金融投资经验和风险承受能力，并在参与集合资产管理计划之前已经是证券公司自身或者其他推广机构的客户。证券公司及其他推广机构应当采取有效措施使客户详尽了解集合资产管理计划的特性、风险等情况及客户的权利、义务，但不得通过广播、电视、报刊及其他公共媒体推广集合资产管理计划。限定性集合资产管理计划接受单个客户的资金数额不得低于人民币5万元，其资产应当主要用于投资国债、国家重点建设债券、债券型证券投资基金、在证券交易所上市的企业债券、其他信用度高且流动性强的固定收益类金融产品；投资于业绩优良、成长性高、流动性强的股票等权益类证券以及股票型证券投资基金的资产，不得超过该计划资产净值的百分之二十，并应当遵循分散投资风险的原则。非限定性集合资产管理计划的投资范围由集合资产管理合同约定，且接受单个客户的资金数额不得低于人民币10万元。

截至2012年6月，证券公司客户资产管理规模为4803亿元。

2．基金管理公司从事的特定客户资产管理业务

2007年11月，证监会发布《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，按照该办法，符合条件的基金管理公司可以为特定的多个客户办理特定资产管理业务，其特定资产管理合同应当报证监会备案；2011年8月，证监会对该试点办法进行了修订。

按照修订后的试点办法的规定，符合相关条件的基金管理公司可以以销售资产管理计划的形式，为多个客户办理特定资产管理业务。基金管理公司销售资产管理计划应当事先报证监会备案。资产管理计划只能向特定客户(即委托投资单个资产管理计划的初始金额不低于100万元人民币，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或证监会认可的其他特定客户)销售。除证监会另有规定外，单个资产管理计划的委托人人数不得超过200人，客户委托的初始资产合计不得低于3000万元。基金管理公司不得通过报刊、电视、广播、互联网网站(基金管理公司、销售机构网站除外)和其他公共媒体公开推介具体的特定资产管理业务方案和资产管理计划。基金管理公司从事特定资产管理业务，应当将委托财产交由具有基金托管资格的商业银行托管。委托财产应当用于投资股票、债券、证券投资基金、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品、商品期货以及证监会规定的其他投资品种。

截至2012年6月，基金管理公司特定客户资产管理规模为 1141亿元。

3．信托公司从事的集合资金信托业务

2002年6月，中国人民银行发布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，规定信托投资公司办理资金信托业务可以依据信托文件的约定，按照委托人的意愿，单独或者集合管理、运用、处分信托资金。同时，该办法规定，信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份)，每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)。2007年1月，银监会发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，取代了上述暂行办法。

按照管理办法的规定，信托公司从事的集合资金信托计划的委托人应当为合格投资者，即符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：(1)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织； (2)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；(3)个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制。信托公司推介集合资金信托计划，不得进行公开宣传。信托计划资金实行保管制，信托计划存续期间，信托公司应当选择商业银行担任保管人；对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管。信托资金可用于投资物权、债权、股权等。

截至2012年6月，信托公司集合资金信托业务资金规模约6万亿元，其中投资于证券的资金规模约占11％，达到6461亿元。

实践中一些私募基金管理机构利用信托公司集合资金信托业务这一平台，以信托公司投资顾问的身份管理资金进行证券投资，并将资金、证券由第三方托管，一般将其称为“阳光私募基金”。阳光私募基金与“灰色的”私募证券投资基金(即市场自发设立、不受监管的私募证券投资基金)的区别主要在于其规范化、透明化，能够保证投资者的资金安全。阳光私募基金的运作模式是：信托公司发行信托计划，委托人将资金托付信托公司；信托公司委托商业银行托管信托资金，委托证券公司托管证券；私募基金管理人作为投资顾问向信托公司提出投资建议，信托公司依其建议进行投资。阳光私募基金在形式上属于信托公司集合资金信托业务，受银监会监管。2004年国内出现首只阳光私募产品。截至2012年6月，阳光私募基金投资顾问公司约有600多家，主要集中于长三角、珠三角和京津地区，存续期内阳光私募产品1700多只，资金规模1739亿元。

4．商业银行从事的个人理财业务

2005年9月，银监会发布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，对商业银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动(即综合理财服务)作了规定。

按照暂行办法的规定，商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。保证收益理财计划应当报经银监会批准，从事该项业务的商业银行应当符合相关条件；开展其他个人理财业务不需要审批，但应按照相关规定向银监会或其派出机构报告。根据银监会的有关规定，商业银行销售的保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元(或等值外币)以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。商业银行应将理财客户划分为有投资经验客户和无投资经验客户，仅适合有投资经验客户的理财产品的起点金额不得低于10万元人民币(或等值外币)，并不得向无投资经验客户销售。理财资金可投资于债券及货币市场工具、信贷类资产、权益类资产、金融衍生工具等。由于商业银行法第四十三条规定，除国家另有规定外，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。因此，2009年7月银监会发布的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》明确要求，除了商业银行通过私人银行服务满足具有相关投资经验、风险承受能力较强的高资产净值客户(按照银监会的规定，是指金融净资产达到人民币600万元以上的客户)投资需求外，理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金，也不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。据银监会的同志介绍，实践中投资于上市交易证券的理财产品一般委托证券公司运营，商业银行并不直接从事证券投资活动。

截至2012年8月，商业银行共存续理财产品29970只，理财资金余额6．49万亿元，占银行业总资产的5％。其中理财资金投资境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金的规模约为866亿元人民币，占全部理财产品投资资产的1．32％。

5．保险公司从事的投资连结保险、分红险等人身保险新型产品业务

2000年2月保监会发布的《投资连结保险管理暂行办法》规定，投资连结保险是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品。该产品应包含一项或多项保险责任，且至少连结到一个投资账户上，保单价值根据该保单在投资账户中占有的单位数及其单位价值确定。投资账户中对应某张保单的资产产生的所有投资净收益(损失)都划归该保单。销售投资连结保险产品须事先经保监会批准。截至2012年6月，保险公司管理的投资连结保险资金约为800亿元。

2000年2月保监会发布的《分红保险管理暂行办法》规定，分红保险是指保险公司将其实际经营成果优于定价假设的盈余，按一定比例向保单持有人进行分配的人寿保险产品。保险公司设计、拟订的分红保险产品，应当经保监会批准后方可销售。

投资连结保险、分红保险，在传统的保险所具有的保障功能之外，还具有集合被保险人的资金进行投资的功能，因此有的意见认为其也属于集合资产管理，或者认为其也属于基金。保监会的同志认为，投资连结保险、分红保险等保险新型产品，同其他人身保险产品一样，都是按照保险的基本原则设计的，实行精算规则，其本质是保险而不是基金。

二、部分私募基金管理机构对证券投资基金法修订草案的意见

1．关于本法的调整范围

一些私募基金管理机构建议明确私募股权投资基金是否属于本法的调整范围。同时提出，目前私募股权投资基金由发改委监管，如纳入本法调整，建议明确监管主体，以避免出现发改委、证监会两个部门同时监管的情况。有的建议将私募股权投资基金纳入本法的调整范围。

2．关于基金税收

一些私募基金管理机构提出，实践中私募基金以信托、公司、有限合伙等不同的组织形式存在，不同组织形式的基金在税收待遇上不完全一致，造成了不公平竞争，影响基金行业的发展。建议对基金涉及的税收问题作出明确、公平的规定。

3．关于基金的组织形式

修订草案第四十八条规定，公开募集基金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集基金还可以采用无限责任型的组织形式。有的私募基金管理机构建议将基金的组织形式修改为契约型、公司型、有限合伙型，并明确公司型、有限合伙型基金不适用公司法、合伙企业法的规定。有的建议将无限责任型基金修改为有限合伙型基金。有的提出，理事会型基金和无限责任型基金实际上仍属于契约型基金，单独作为法定的基金组织形式没有必要。

4．关于公开募集基金

(1)修订草案第十三条中规定，设立管理公开募集基金的基金管理公司，主要发起股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的经验，注册资本不低于三亿元人民币。有的私募基金管理机构提出，基金管理公司是人力资本或者智力资本的集合，规定基金管理公司的主要发起股东必须具有金融业务背景没有必要，对注册资本的要求也不应很高。

(2)修订草案第六十六条将现行证券投资基金法第三十九条关于公开募集基金应当报经国务院证券监督管理机构“核准”修改为报经“注册”，并规定，国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集注册申请之日起六个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定和审慎监管原则进行审查。有的私募基金管理机构提出，将“核准”改为“注册”，是将对公开募集基金申请的实质审查改为形式审查，审查期限也应当适当缩短。

5．关于私募基金

(1)修订草案第一百零一条中规定，基金管理人应当按照规定的条件向国务院证券监督管理机构申请注册，但基金管理人募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于规定数额的，豁免注册。有的私募基金管理机构建议明确“注册”是审批性质还是备案性质，是否要进行实质审查。有的建议将“募集的资金总额”修改为“管理的基金资产规模”。

(2)修订草案第一百零二条中规定，国务院证券监督管理机构对基金管理人的注册和基金行业协会对基金管理人的登记，不表明对其投资管理能力的认可。有的私募基金管理机构提出，这一点在社会活动中已被广泛接受，没有必要专门作出规定。

(3)修订草案第一百零四条中规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。有的私募基金管理机构提出，非公开募集符合针对合格投资者和采用非公开的推介方式这两个条件即可，没有必要限制人数，建议删去累计不得超过二百人的限制；有的建议对累计不得超过二百人的规定进一步放宽；有的提出，限制合格投资者人数的规定可能会导致基金公司拆分其产品，不便于监管和实际操作，建议增加规定：向合格投资者中资产达到一定规模的投资者募集资金，不受累计不得超过二日人的限制。

(4)修订草案第一百零五条小规定，非公开募集基金不得使用讲座、报告会、分析会等方式。一些私募基金管理机构提出，讲座、报告会、分析会等方式也可以针对特定对象、采用非公开的方式进行，建议修改为“不得使用讲座、报告会、分析会等方式向非合格投资者募集资金”，或删去该规定。

(5)修订草案第一百一十一条规定，专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以从事公开募集基金管理业务。有的私募基金管理机构建议对非公开募集基金管理人从事公开募集基金业务应当符合的条件在法律中子以明确，以便于操作；

(6)有的私募基金管理机构建议增加关于非公开募集基金的基金管理人的业务范围的规定。