基金管理人和托管人之间法律关系透析 信托原理

尽管投资基金法律关系的特征与信托关系基本相同，但是毕竟只是根据信托原理设计，因而不能将其等同于信托，特别是在法律关系主体方面，虽然它遵循了信托关系主体架构，但是其独特之处在于它不同于信托关系中仅有三个当事人，而是由四个当事人(基金份额持有人、基金管理人、基金托管人、受益人)构成委托、受托、受益三方法律关系。在这一特征下，弄清四人三方关系，对于确定各当事人的权利义务以及他们的法律责任至关重要，而这一点恰恰是理论界争论不清、立法上尚未给出清晰结论的问题。

从投资基金主体之间的关系来讲，基金份额持有人是委托人，这一点已为两大法系的信托理论所认同，但是在基金管理人与基金托管人之间以及他们与委托人之间的关系问题上，两大法系信托理论存在着不同看法，而且同一法系内部也有不同的观点，归纳起来主要有以下几种理论：

分离论。此为大陆法系国家较为流行的一种理论。这种理论主张投资基金中存在着二元结构，认为基金管理人与基金托管人并不处在同一层次，因此需要将两者的功能进行分离。该理论又分为自益信托型分离论和他益信托型分离论。前者以德国学者为代表，认为投资人(基金份额持有人)与经理人(基金管理人)之间存在第一层信托关系，经理人与托管人之间存在第二层信托关系。依此结构，投资人集委托人和受益人为一身，此为自益信托型分离;后者以日本、韩国以及我国台湾地区学者为代表，认为投资人虽为委托人，但仅是名义上的委托人，而实际委托人则是经理人，托管人为经理人的受托人，投资人为受益人，这一结构中实际委托人与受益人不是同一个人，此为他益信托型分离。

分离论的观点，实际上是对英美信托理论的移植。根据英美法关于信托的双重财产说，受托人拥有信托财产普通法上的所有权，这是判断基金管理人是否是受托人的根本标准。虽然基金管理人对信托财产拥有巨大的管理处分权利，但是毫无疑问，事实上是基金托管人而不是基金管理人拥有信托财产法律上所有权。正因为如此，不论分离论将投资基金的信托关系作几层分解，但其最终的或法律上的受托人仍然归结为基金托管人。在这一点上它与英美法上确定受托人的标准是一致的。

被动信托论。英美法根据受托人是否负有积极行为义务，将信托分为被动信托和主动信托两类。所谓被动信托是指受托人虽为信托财产名义所有人，但对信托财产并不负有积极行为的义务。该理论认为，在投资基金关系中，托管人名为受托人，实质上不负责基金的实际经营，而是接受管理人的指示对基金财产加以运用和处置。英美国家之所以对被动信托予以承认，旨在使人们对信托的利用更加灵活，以达到使自己和他人获益的目的。[page]

虽然被动信托起源于英美法，但英美法却认为单位信托是主动信托而非被动信托。根据英国《1991年金融服务条例》，基金受托人有责任监基金督管理人行为与该条例、信托器乐、计划细节是否一致;对于基金管理人违反信托的指令，基金受托人有权拒绝。

用被动信托理论解释基金管理人和基金托管人的法律地位，主要为日本一些学者的观点，但并未被日本法所采用。日本信托法第一条规定的信托要件是：须将财产的管理、处分转移于他方，不允许受托人消极管理。实际上不仅日本法有此规定，而且美国《信托法重述(第二版)》第169条也有类似的规定：受托人一旦接受信托，即对受益人负有管理信托的义务。正因为如此，被动信托能否应用一直存在着较大争议。

共同受托人说。该学说认为，基金份额持有人是委托人，基金管理人和基金托管人是共同受托人。我国许多学者持此观点。

倒分离论。这种理论与分离论的分层结构相似，但是层次却相反，因此笔者将其称为倒分离论。该理论认为基金托管人是受托人(第一受托人)，同时基金托管人又作为委托人，将基金财产委托给基金管理人(第二受托人)进行投资运作。

独立被信任说。该学说认为，基金管理人既非作为委托人的被信任者，亦非作为受托人的被信任者，而是一种独立的被信任者。

对于契约型证券投资基金当事人的法律关系的界定，我国立法者给予了高度关注。全国人大财经委在向九届人大常委会第二十九次会议所作的《关于〈中华人民共和国证券投资基金法(草案)〉的说明》中指出，“在信托制基金中，基金份额持有人、基金管理人和基金托管人等相关当事人之间的法律关系，决定其相互权利义务、责任承担直至整个信托制基金的构造。”基于此考虑，立法机关这个问题持慎重态度。由于对基金管理人与基金托管人的定位，即由谁来履行受托职责的问题存在较大争议，因此证券投资基金法在起草和审议过程中确定了四项原则：一是考虑在符合国际通行做法的基础上切合国情，尽量减少法律重新定位给基金运作带来的负面影响;二是考虑和信托法、合同法等法律之间的协调与衔接，避免相互矛盾和冲突;三是在现行信托制基金运作中，基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等;四是避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带责任。

在上述原则指导下，最后通过的《证券投资基金法》对投资基金当事人法律关系作出了有别于英美法和大陆法信托理论的特别界定。根据对我国《证券投资基金法》相关条款的分析，笔者认为，该法对投资基金当事人法律关系的界定呈现以下特点：[page]

一是将基金管理人和基金托管人同时界定为受托人，但并未区分是独立受托人还是共同受托人，或是有层次区别的受托人。《证券投资基金法》第3条关于“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的规定，履行受托职责。”的表述即反映了这一特点。

二是基金管理人和基金托管人既非共同受托人，又非独立受托人，而是兼有两者特征的特殊受托人。我国《信托法》第31条规定：“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人”;第32条规定：“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”按照《信托法》31条的规定，基金管理人和基金托管人应该是共同受托人，因为他们是对同一基金财产进行受托管理。但《证券投资基金法》第83条关于“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”的规定，前一种情形与《信托法》第32条规定的连带责任制度不符，因而很难认定基金管理人和基金托管人是共同受托人;而后一种情形则符合《信托法》第31、32条的特征，在这种情形下，基金管理人和基金托管人似乎又是共同受托人。

三是，基金管理人和基金托管人之间的关系，是互为委托人的关系。《证券投资基金法》第29条第5款规定，基金托管人根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。从该款规定看，基金托管人是基金管理人的受托人。但29条第10款又规定，基金托管人有权监督基金管理人的运作。从这一款规定看，基金管理人又是基金托管人的受托人。同时，《证券投资基金法》第24、35条又分别规定，基金管理人、基金托管人两者任何一方的职责终止时，另一方均有权聘请会计师事务所对基金财产进行审计。根据《证券投资基金法》第29条的规定，并结合第24、35条综合考虑，笔者认为我国基金管理人和基金托管人之间是在受基金份额持有人的委托下的互为委托的关系。