实务丨避免三种常见私募基金关联交易行为及合规处理建议 私募基金可以做外汇交易吗

关联交易的认定：基金与管理人及关联方之间、基金与关联基金之间、基金与投资标的之间的交易

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私募基金关联方与关联交易

《私募投资基金备案须知》第一条第（十九）项明确了私募投资基金的关联交易的定义：

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

根据上述关联交易的定义，私募基金的关联方应当包括管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。

基金管理人对于关联交易难以进行有效控制的原因主要有两个方面：

一是法规对于“关联方”的定义较为宽泛，基金管理人需要自行取舍、决定“关联方”的范围和数量；

二是“关联方”并不是一成不变的，它的范围往往伴随着基金管理人业务的发展而产生扩大或缩小的变化。

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常见的私募基金关联交易行为

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违反关联交易监管规则的合规后果

1. 中国证监会及其派出机构监督管理

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条及第三十九条的规定，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）有权要求私募基金管理人改正，给予警告并处三万元以下罚款，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施；

（1）江苏证监局处罚案例

“你公司管理的XX基金、XX基金两支产品资金投向均为公司的关联方，相关关联方及关联交易信息未直接向投资人披露；XX基金，未按照基金合同约定向投资者披露XX基金2018年第一季度和第三季度的基金季度报，上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第二十四条规定”。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条、《证券期货投资者适当性管理办法》第三十七条的规定，现对你公司采取出具警示函的行政监管措施。你公司应高度重视，充分吸取教训，加强合规运作，并于收到该决定书30日内向我局提交书面报告”。

（2）浙江证监局处罚案例

“个别基金的关联交易行为未经过公司内部投资决策委员会的决策审批，未完成投资标的的工商变更确权，未向投资者有效披露关联交易架构情况。”

上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第八条、第十五条、第二十四条、第二十五条的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定，我局决定对你公司采取责令改正的监督管理措施。你公司应当在2023年9月30日前完成整改，并向我局提交书面报告”。

2. 中国证券投资基金业协会纪律处分

根据《私募投资基金信息披露管理办法》第二十五条的规定，基金业协会有权要求其限期改正或视情节轻重对私募基金管理人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

管理人山东创道股权投资基金管理有限公司因其管理的基金投向管理人的关联方，且未在募集说明书和基金合同中明确该等重大关联交易事项，基金业协会作出取消山东创道股权投资基金管理有限公司会员资格、责令暂停受理私募基金备案的纪律处分。

管理人深圳康智源投资管理有限公司因其管理的基金产品资金投向了其关联公司的建设项目，但未就该事项构成的关联交易以及可能产生的利益冲突向投资者进行明确、清晰的披露。基金业协会作出取消其会员资格，撤销私募基金管理人登记的纪律处分。

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关联交易的合规处理

《私募投资基金备案须知》规定，“私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿原则，建立有效的关联交易风险控制机制。

管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。”

合规的关联交易应当按照规定履行特殊风险揭示、明确信息披露安排、设置特殊决策机制及回避程序、确保该等关联交易价值公允并制定关联交易和利益申报制度等防范利益输送的内控制度。

1. 关联交易风险揭示

《风险揭示书》中应向投资人充分披露关联关系情况以及由此形成的特殊风险，并由投资人签字确认。

2. 完善信息披露安排

在基金合同中应就发生关联交易之前的信息披露以及关联交易过程中的信息披露安排均明确约定，包括但不限于披露关联交易的对象、价格、定价依据、交易方式及披露时间、方式等。

3. 特殊决策机制及回避安排

（1）顾问委员会会议

在合伙协议中可约定设置顾问委员会，因为关联交易最大的隐患是管理人或普通合伙人利用关联交易损害有限合伙人的利益，所有顾问委员会的成员一般由基金的有限合伙人委派，或聘请第三方专家组成，负责涉及关联交易、利益冲突投资项目的审议。

（2）合伙人会议

合伙人会议分为年度会议和临时会议，合伙协议可将关联交易纳入合伙人临时会议的讨论范畴，发生关联交易的，可由管理人或普通合伙人负责召开临时会议，关联交易需经一定比例以上的合伙人同意。合伙人会议议案应有如下必要内容：

本次交易方案与关联交易之交易方案的基本信息，如交易主体、交易时间、交易价格、目标公司（企业）、股权结构、交割时间等。

本次交易估值定价依据与关联交易估值定价依据，如估值方法、计算方法、估值合理性等。

本次交易退出路径安排与关联交易退出路径安排，如退出方法、退出时间、退出价格等。

本次交易特殊权利安排与关联交易特殊权利安排，如对赌、回购、转让限制、业绩补偿、清算优先、反稀释、领售、拖售等。

（3）投资决策委员会

部分基金不设置顾问委员会，关联交易亦不纳入合伙人会议讨论范畴，也可将关联交易通过投资决策委员会进行表决。

应注意的是关联交易的关联方回避表决，同时尤其注意的是在设置关联交易表决机制关联方回避表决时是否构成表决机制的僵局。例如：关联方回避后无人表决、达不到约定的比例等等。

4. 建立关联交易制度

在管理人内部管理制度中，建立关联交易和利益输送申报制度，并确保公司及员工能够有效执行该等制度，将制度落实到行动上。

来源：道可特法视界

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