证券投资基金的法律性质 证券投资基金和信托投资基金的关系

在立法过程中，对于证券投资基金的基本定性实际上形成了三种主要的不同观点：

1、组织说(成机构说)。认为证券投资基金是一种组织或机构。曾公开征求意见的《证券投资基金法(草案)》就采用了这一观点，它规定“证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金，形成独立的基金财产，有基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。”

2、财产说。认为投资基金就是由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于约定的项目、投资收益按投资者的出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体。简言之，投资基金的实质是一种资本集合体，或者说就是一堆钱。

3、投资方式说。证券投资基金法颁布前的《证券投资基金管理暂行办法》即采用此说，规定：“本办法所称证券投资基金(以下简称基金)是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。”

面临理论解说暂难统一的局面，证券投资基金法采取了回避的态度和立法技术处理，它没有明确规定证券投资基金的法律性质，而只是通过该法适用对象的规定概述了证券投资基金的基本法律关系，即第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。，’然而，立法技术上的回避，不等于法律问题的解决，更不能成为法学理论回避的根据，证券法理论如不能对这一基本问题作出科学的回答，这一理论体系本身的科学性将令人怀疑。

上述三种观点中，组织说适合于公司型基金、合伙型基金，但却难以涵盖信托型基金，信托型基金只是基金当事人之间的一种契约关系，它并未在当事人之外形成独立的实体组织;财产说倒是简洁明了，但却只是揭示了基金在客观方面的财产构成，而未揭示其根本的总体的法律关系。基金区别于其他法律关系的本质属性并不在于它是不是财产，用财产来概括基金的性质未免失于简单;相较而言，投资方式说具有最强的涵盖力，能够全面地包含各种基金类型，无论是信托型基金还是公司型或合伙型基金，也不论基金是否形成为一种组织，都是投资者采取的一种投资方式。当然，将其界定为一种投资方式确显过于笼统和抽象，但它确是对基金所能给予的最精确的概括。只是将基金定性为一种投资方式，尚需对其作进一步的属性限定，才能全面揭示此种投资方式与其它投资方式的区分。

在更为核心的层面上，证券投资基金的法律属性是其采取的公司形式或信托契约形式，换言之，证券投资基金是采取公司或信托契约形式的投资方式。虽然中国的《证券投资基金法》只对信托型基金或契约型基金予以调整，但在法律分类上，依不同的根据，从不同的角度，证券投资基金有多种不同的分类。其中最具有法律意义的是按组织形式进行的分类，依此，证券投资基金可以分为公司型基金和信托型基金，还有的国家承认合伙型基金。其中信托型基金采取信托契约的形式，因此，又称其为契约型基金。由此，在我国，对证券投资基金法律性质的认识和分析实质上在于对公司与公司型基金和财团法人与信托型基金相互关系的认识和分析。就目前证券投资基金理论研究的状态来看，这恰好是此一领域颇为模糊和最具争议的。

公司制基金，顾名思义，是采取公司形式或类型为公司的基金。然而，在此问题上，在证券投资基金立法的过程中，却出现了完全不同的认识和主张。有的认为，公司型基金虽有公司之名，但却不具有公司的性质，不是公司的一种，“一些人会认为公司型基金就是公司。我在文章中基于的主点是公司型基金就是基金，不是公司。它的定语叫公司型，它的落脚点在于基金”。由此，基金与公司之间的关系究竟如何成为不能不探究和澄清的问题。

其实这是一个在逻辑上不难求证的问题。如前所述。要给予严格的法律界定，基金就是一种投资方式，而投资方式本身又是内涵十分丰富、外延十分广泛的概念。除基金外，还有其他的各种投资方式，基金只是其中的一种。因此对基金性质的界定还必须以间接投资与集合投资、组合投资与专业管理、独立财产与有限责任等属性加以进一步的限定，并由此形成基金与其他投资方式的分野。基金与公司之间，在逻辑上并不存在概念上的种属关系，基金并非公司的种概念，公司也并非基金的种概念。同时.二者之间也不存在逻辑上的对立，相反，二者之间是相互交叉的关系，基金中有公司型基金和非公司型的基金，公司中也有基金型的公司与非基金型的公司，谁作定语，落脚于谁，并不当然会决定基金或公司的法律性质，而只取决于探讨问题的语境和研究的对象。如同法人与企业之间的交叉关系一样，法人型企业与企业型法人都是完全成立的概念，法人型企业当然意味着该企业具有的法人性质，而企业型法人则当然意味着该法人具有的企业性质。

实际上，公司型基金的法律性质就是公司。公司不过是由多数成员共同出资组成的以盈利为目的的企业法人。多数成员的社团性、盈利性的目的和独立的法人地位就是公司所具有的三个基本法律特征。公司型基金的法律结构无疑完全符合公司的基本特征。“公司型投资基金是指具有共同投资目标的投资者依据公司法组成以盈利为目的、投资于有价证券的股份制投资公司。这种类型的投资基金本身就是投资公司，是具有法人资格的经济实体。它通过发行股票或受益凭证来筹集资金，一般投资者购买股份后就成为公司股东。公司股东即投资者按照公司章程规定享受权利和履行义务，并根据投资效益取得股息和红利。”在组织机构设置上，公司型基金也按公司法的规定设有自己的内部法人组织机构，即由全体基金持有人或股东组成股东大会作为基金的最高权利机构，并由股东大会选举董事会和监事会作为基金的执行机构和监督机构。

有所不同的是，在管理方式上，由基金的一般管理模式所决定，公司型基金的管理同样采取的是专业管理的方式，基金的具体运作经营是交由专门的基金管理公司负责，而不是由自身聘任的经理机构负责，但这只是公司具体经营管理方式的特点，并不改变基金本身既有的公司性质。其实，即使非基金的公司组织也并非都实行绝对的内部人管理，相反，公司的委托经营和承包经营早已是国际上通行的管理模式，我国许多中外合资公司性质的饭店往往都是聘请国际酒店管理公司委托管理，其相互间的法律关系和公司型基金与其基金管理公司的法律关系甚为类似。

同时，公司型基金不同于普通公司的另一重要特点是其不从事直接的产业经营，而是以对外投资为业，这恰好是公司组织中专营投资业务的投资公司的基本特点，公司法理论和各国公司立法从来就没有将这种投资公司排除在公司组织之外，相反都以例外的条文对投资公司的特殊权利能力作出专门的规定。我国《公司法》第12条在限制普通公司对外转投资比例的同时，特别赋予以投资为业的公司不受限制的转投资能力。甚至，在公司型基金占主导地位的美国，基金的概念与投资公司的概念经常是在同样的意义上使用的，美国的《投资公司法》通常都被作为美国投资基金法的主要代表。

对信托型基金法律性质的理解和把握，最令人困惑的是其与财团法人的关联。民法上的财团法人是以财产集合而组成的法人，就财产集合而言，信托型基金与财团法人完全相同，只不过在财团法人那里聚集的财产取得了独立的法律人格，成为独立的民事主体，财产的支配使用以财团法人本身的名义为之。而信托型基金所聚集的财产却仅仅就是“一堆财产”，它没有人格，不是民事行为的主体，而是民事主体支配使用的客体。

问题是，同样的财产聚集，为何在财团法人那里取得了，人格，而在信托基金这里却没有人格?这的确是法人制度及至整个民商法理论中最令人费解的问题，除却不同法律传统、不同文化背景、不同的思维方式和各国法人制度形成和发展的不同历史进程等客观的缘由之外，在法律逻辑上的确很难对这种现象和结构提供充分的理论说明。人们所能做的只能是对此种制度模式进行客观的描述和总结，并给予充分的尊重。“民法法系中的财团法人实际上与普通法上的公益信托作用一样，虽然没有公益信托灵活，财团法人的目的是公益性的而非为特定人的利益，二者很大的不同在于：财团法人是有董事会的法律实体而没有受托人，财团法人拥有自己的财产，并以此作为责任财产。”但事实上，信托型基金明显具有财团法人的基本特点，从中国民法通则界定的法人成立条件分析，承认信托型基金的法人资格并无根本的法律障碍。

首先，从财产条件上看，信托型基金本身就是财产的聚集，并且这种财产一经形成即取得法律上的独立性，不再归属其他民事主体，尽管在信托财产权理论上，按照英美法的说法，受托人和受益人都以不同的方式对信托财产享有所有权即“普通法所有权”和“衡平法所有权”，但“更正确地说，严格的罗马法的所有权意义上，二者都不对该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不同的权益。”“受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。”受托人所享有的这种管理性的权利实质上是以义务为其内容的，即有管理和处分信托财产的义务和忠实地为受益人利益管理处分信托财产并将信托利益支付给受益人的义务。“不管这些义务的性质如何，受托人都与大陆法上所有人的地位相去甚远。受托人所有权与其说是一种权利，无宁说是一种义务。受托人被视为法律上的所有人其实只是一种带有比喻意义的说法，即受托人可以像所有人一样对信托财产进行管理处分，其目的是为了方便有关信托财产交易的进行。”而受益人享有的所谓“衡平法上的所有权”不过仅限于请求受托人实施信托并向自己支付信托财产收益的权利，以及受托人解任权、选任权和信托事务监督权以及受托人违法处分信托财产时对恶意第三人所享有的信托财产追击权等，但受益人主要是一个信托利益的被动的享受者，对信托财产不能起到积极的支配作用。说受益人对信托财产享有一种所有权在大陆法意义上是没有充足的理由的。

不管是“普通法所有权”还是“衡平法所有权”，与传统大陆法中的所有权都完全不同。而在大陆法理论上，对信托关系各方享有的财产权性质历来有不同的解说，从“物权说”、“债权说”，到“物权债权并行说”、“财产机能区分说”以及“法主体说”等不一而足。如此而言，将信托型基金视为法人，将信托财产视为该法人所有的独立财产，是完全可以成立的法律结论。

其次，从组织条件和独立民事责任以及依法成立的要件上看，信托型基金的受托人和管理人实际承担着法人组织机构的职责和功能，可以代表基金形成法人的意思表示，实施各种民事法律行为，从而使基金具有了相应的民事行为能力。同时，投资者(基金持有人)的有限责任原则亦适用于信托型基金，对基金的投资者而言，其以投资于基金的财产参与基金受益的分配，同时亦以投入基金的财产为限承担基金运营的财产责任，只要投资者及时、足额缴足了自己认购的证券投资基金份额或股份的金额，对于基金的转投资和经营活动所发生的债务，投资者(基金持有人)一概不予承担。此种责任与公司法人的有限责任完全相同。此外，严格依照法律规定的条件和程序设立，对于要取得法人地位和人格的基金来说，是当然能够具备和达到的条件，从逻辑上讲，这并非取得法人身份的客观条件，而是可以选择的主观条件。

由此可见，信托型基金与财团法人之间的确存在着法人基本属性方面的一致，承认信托型基金为财团法人的法律根据和可能性是存在的。然而，又应清楚地看到，信托型基金与一般民法上的财团法人毕竟有着国有的差异，信托本身有公益信托与私益信托之分，信托型证券投资基金不过属于其中的私益信托，尽管信托型证券投资基金与财团法人存在财产聚合和其他方面的共同性，但从现行法律制度的设计而言，又的确形成了它们各不相同的管理结构和运行机制，赋予了它们不同的法律功能。在财团法人，对财产实施管理职能的是财团法人自身的组织机构，是属法人组织的内设机构。基金虽无人格，却也离不开人的管理，在基金财产之外、围绕此项财产并对其享有权利的有三方主体，包括基金受托人、基金管理人和基金受益人，管理信托基金财产的不是基金本身自有的机构，而是外化的基金管理公司和受托机构。在法律功能上，财团法人属于典型的公益法人，只能基于社会公益的目的而设立和活动，即使进行某种获得盈利的行为，其收益的终极用途也仍然是社会公益。而信托型投资基金则属于私益基金，其设立的宗旨是为投资者提供更为专业的投资管理、更为安全稳健的投资效果，基金运营所产生的收益都将最终分配于基金的投资者。因此，现有法律框架下的信托型基金与财团法人又具有不同的法律属性和特点。要将信托型基金归入财团法人的范围，完全承认和肯定基金组织作为独立法人的存在，还必须对传统财团法人的内涵进行必要的调整，并使其外延范围得以扩充，这种法律概念的演进和发展本身恰是民商法及至整个法律发展史上的普遍现象。