简评契约型私募基金清算义务 商事信托与投资基金法

三、托管人是否有清算义务？

清算对于管理人属于法定义务。但对托管人而言是否亦是如此呢？

我国就托管人的清算义务规定在证券投资基金法第三十六条：“基金托管人应当履行下列职责：（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜”。这说明，基金管理人只是在基金合同有约定的情形下，有及时办理清算等事宜的义务。也就是说，基金合同没有约定的情形下，托管人似乎并无法定的清算义务。

在基金合同有明确约定的场合，托管人当然可以成为清算人。而且，在基金管理人失联、失能等的场景下，托管人作为基金合同当事人，对基金的情况比较熟悉，成为清算人之一是有道理的。

基金管理人以外的人作为清算人，其角色类似接管人，之前其作为托管人若无过错，不应为基金管理人之前的不当管理行为（基金管理人要为其不当的管理行为承担个人责任）负责。而且，应有权获得合理的报酬。

我们不能根据信托法第三十二条的规定让托管人和管理人承担连带责任。

信托法第三十二条第二款：共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。

即使认为托管人也是一种受托人，亦不能认为他是和基金管理人一样的受托人。正如其名称所展现的，基金管理人为管理受托人（managing trustee），基金托管人为托管受托人（managing trustee），职责不同。信托法第32条等相关规则是基于信托大多是民事信托的假设而制订的，更强调共同受托人“共同行为，共同责任”的基本特点。但是在契约型基金这种商事信托当中，托管人职责