一般有限合伙企业与合伙型私募基金的区别与界定 信托 私募基金 区别与联系与区别是什么

三、员工持股计划不属于私募基金

2023年8月，中国证券投资基金业协会公布《私募基金备案案例公示》。公示案例中，中国证券投资基金业协会分析认为：员工持股计划一般是指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股份并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排，其目的主要在于实现员工激励，建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制。而私募基金是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，其设立目的为“受人之托，代人理财”，即私募基金管理人受投资者委托进行投资管理，实现资产增值以获取相应管理费及报酬，投资者按基金份额和约定承担风险并获取收益。因此，两者存在明显差异，故员工持股计划不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。

根据以上案例：（1）员工持股计划不存在对外募集和受托管理等基金的特征，不属于私募基金；（2）员工持股计划不需要备案；（3）员工持股计划不被接受作为私募基金进行备案。

四、不符合私募基金特征的一般有限合伙企业不属于私募基金

2023年8月，中国证券投资基金业协会公布《私募基金备案案例公示》。其中关于“一般有限合伙企业改造后拟备案为私募基金”的案例情况是：“合伙企业A于2018年成立，成立后作为一般实体企业运营并对外进行投资，未以私募基金形式运作。近期，由于合伙企业A投资的项目即将上市，为享受私募基金相关股东减持优惠政策，合伙企业A将原有普通合伙人变更为私募基金管理人B（注1：变更GP），并重新签署合伙协议以补充基金合同必备要素（注2：补签合同），同时补充签署私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷等材料后（注3：补签募集文件），提交备案申请。”

中国证券投资基金业协会分析认为：根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金备案须知》，私募基金应当按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动（注1：全流程接受监管、规范运作）。在募集期，私募基金管理人应按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，并聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全（注2：合规募集）；在投资管理期，应按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作（注3：规范管理）；在退出期，应以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算（注4：规范退出与清算）。本案例中，合伙企业未以基金运作为目的设立，未按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理（注5：核心原因是什么？未接受监管和规范性约束，但拟享受优惠政策），不符合私募基金特征，实质上并非私募基金，协会已不予备案。

实践中，将一般有限合伙企业改造后拟备案为私募基金的一般操作思路是：（1）将普通合伙人变更为私募基金管理人或与私募基金管理人有关联关系的主体，以满足基金备案对私募基金管理人和普通合伙人的要求（注：按中国证券投资基金业协会公布的《私募基金备案材料清单（证券类）（2023年版）》《私募基金备案材料清单（非证券类）（2023年版）》《私募股权、创业投资基金备案关注要点（2023年6月版）》，基金管理人应与普通合伙人存在关联关系。关联关系指根据《企业会计准则第36号——关联方披露》一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方，同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系）；（2）补充或补签募集与适当性管理的法律文件，如私募基金募集监督协议、风险揭示书、风险调查问卷、私募基金评级文件、投资者信息表、合格投资者证明等等，以满足基金备案时对提交的备案材料的要求；（3）完善或补签基金合同，如修改合伙协议、签署合伙协议之补充协议等，以满足基金备案时对基金合同内容及监管部门关注的基金合同要素的要求。

从中国证券投资基金业协会在公示案例中的分析看，在认定已经开展投资业务的有限合伙企业是否是私募基金时，中国证券投资基金业协会关注是否全流程依法运营、接受监管、规范运作。具体而言：（1）是否合规募集。例如，是否按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全等；（2）是否规范管理。例如，在投资管理期，是否按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作；（3）是否在退出与清算中恪尽职守。例如，在退出期，是否以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算。对于未接受监管并按要求规范运作的一般有限合伙企业，中国证券投资基金业协会在公示案例中的态度是：不为其“背书”，不支持其享有优惠政策。

中国证券投资基金业协会在该公示案例中未予直接回应，但又值得思考、或许也必须面对的问题是：（1）不规范基金纠错。由私募基金管理人不规范募集设立、已经投资但未备案的私募基金，私募基金管理人自我纠错、提交补备案，是否“容错”，是否同意其备案；（2）纠错、容错与处罚三者之间的关系。补备案与行政责任、自律责任的承担是否可以兼容，即可否对不规范行为处以行政监管措施、纪律处分，但同时接受其补备案申请；（3）非法私募基金活动的处理。未登记为私募基金管理人的主体，非法从事私募基金管理活动，募集资金设立有限合伙企业等主体对外投资，对此类游离于监管之外的非法私募基金活动，如何处理；是否由中国证监会在发现后予以处罚，中国证券投资基金业协会可以否对其进行纪律处分。

关于问题（1），笔者的建议是：可考虑给予纠错的机会，纠错后如符合监管要求，可考虑给予备案，以避免不规范基金始终处于不规范状态。

关于问题（2），笔者的建议是：三者可以并存，不是非此即彼的关系。具体而言，对于不规范行为，可以纠错甚至鼓励纠错；对于纠错行为，纠错后符合规范要求的，可以在一定程度上容错，例如接受其备案申请；对于已经发生的不规范行为，不仅因纠错而免除其法律责任，在纠错、容错的同时，可以考虑同时依法处理，令相关主体承担相应责任。

关于问题（3），据笔者观察，中国证监会对此类行为有监管权和处罚权；中国证券投资基金业协会对私募基金管理人的管理是自律管理性质，一般可以有效及于会员单位，对于未登记的非会员主体是否有自律管理并纪律处分的权利，有待进一步论证，目前看，依据并不充分。《证券投资基金法》相关规定如下：

第一百三十三条：“违反本法规定，未经登记，使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。”

第一百三十四条：“违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。”

第一百三十五条：“违反本法规定，向合格投资者之外的单位或者个人非公开募集资金或者转让基金份额的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。”

第一百四十八条：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”

五、私募基金管理人员工跟投平台不属于私募基金

2023年8月，中国证券投资基金业协会公布《私募基金备案案例公示》。其中关于“私募基金管理人员工跟投平台拟备案为私募基金”的案例情况是：“私募基金管理人A提交合伙企业B备案申请，该合伙企业投资者只有2名私募基金管理人员工，未对外募集资金【注1：无对外募集】，是私募基金管理人为其高管人员专设的投资平台【注2：持股平台】，为享受私募基金在地方税收优惠政策【注3：享受政策】，提交备案申请。”

中国证券投资基金业协会分析认为：根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金备案须知》，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集资金。本案例中，合伙企业为私募基金管理人高管人员的投资平台，无外部投资者，不属于私募基金备案范围，协会已不予备案。

根据以上案例：（1）对外募集是私募基金的重要特征，无对外募集行为时，不认定为私募基金；（2）对私募基金管理人而言，私募基金管理人的员工不属于外部员工，仅有员工投资，不视为存在对外募集行为；（3）无对外募集的员工跟投平台，不属于私募基金，不需要进行私募基金备案，也不接受将其作为私募基金备案。

按以上案例体现的规则，私募基金管理人也同样不属于外部投资者，因此当私募基金管理人单独或私募基金管理人与员工共同出资设立跟投平台时，该平台也不存在对外募集项目，因此也不被认定为私募基金，不被接受备案为私募基金。

需要延伸讨论的是：私募基金管理人的股东、实际控制人或其他关联方，是否属于外部投资者；如该类主体作为投资人与私募基金管理人一起设立有限合伙，该有限合伙是否应作为基金备案。笔者的倾向性意见是：（1）私募基金管理人的股东、实际控制人或其他关联方是与私募基金管理人独立的民事主体，具备完整的民事权利能力和民事行为能力，不宜将其等同于私募基金管理人；（2）一般情况下，该等关联方的出资可以视为对外募集，除非因存在恶意逃避监管的行为而根据“实质重于形式”原则判定该等关联方的出资不应视为对外募集。但是，笔者的意见目前可能不被中国证券投资基金业协会接受，根据近期（2023年8月）向中国证券投资基金业协会的咨询，接待人员的倾向性意见是：外部募集是向陌生的、无任何关系的投资人募集；私募基金管理人的实际控制人、关联方不视为外部投资人；私募基金管理人的小股东一般也不建议仅作为其在管私募基金唯一的LP。

六、如何判断有限合伙企业是否属于私募基金

如有限合伙企业属于私募基金，应接受中国证监会、中国证券投资基金业协会对私募基金的监管和自律管理，如该等有限合伙未作为基金备案，可能存在被处罚的风险。

1.从相关规定看私募基金的基本特征

《证券投资基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第二款规定：“本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”

基于以上规定，私募基金具备以下特征：（一）对外募集资金，即存在向投资者募集资金的行为；（二）受托管理，即基金的投资管理由管理人负责，而非由投资者自行决定；（三）对外投资，即基金通过对外投资以期赚取收益；（四）非公开方式募集，即不得以公开方式对外募集资金。

从另一个视角看，私募基金是资产管理产品的一种，投资者与管理人之间是一种资产管理关系，即管理人为投资者提供投资和管理的金融服务。对此，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。”

2.有限合伙型私募基金的识别

以投资为目的设立的有限合伙企业，当其符合私募基金的基本特征时，应认定为合伙型私募基金；除此之外，可认定为普通投资类合伙企业。如前文所述，私募基金是资产管理产品的一种，当存在资产管理关系，符合对外募集、受托管理、对外投资、非公开募集四个特征时，有限合伙企业应认定为私募基金。

实践中，笔者倾向于认为，除前文介绍的中国证券投资基金业协会公布的不作为私募基金对待的几类情形外，当存在以下任一情形时，应考虑将有限合伙企业推定为私募基金，按私募基金的监管要求募集、设立、运营和管理，如有充分的相反证据证明不符合私募基金特征的，可以将其列为普通投资类合伙企业：（1）一方为有限合伙企业提供投资和管理的金融服务，即综合提供项目寻找、判断、投资决策、投后管理等服务；（2）一方向有限合伙企业收取管理费、业绩分成等服务报酬；（3）一方系以受托管理私募基金为主营业务的私募基金管理人；（4）设立投资决策委员会这一私募基金行业通用的基金决策机构，负责投资与投后管理决策。查看