私募基金托管人法律责任边界 信托型基金中基金托管人职责不包括什么

《基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同，成为基金合同中的委托人，而基金管理人和托管人成为基金合同中的受托人，各方的权利义务通过基金合同和托管协议来确定。

2. 基金受托人和管理人并非《信托法》意义上的共同受托人

首先，基金财产的归属不同。根据信托法理，当受托人为数人时，共同受托人对信托财产的共同享有所有权，共同受托人对信托财产并无应有份额。[注4]但我国契约型基金募集完毕后，证券账户由基金托管人和基金联名开设，证券交易账户由基金托管人的名义开立，基金资产的名义所有权归于托管人的名下，管理人不享有基金资产的名义所有权。[注5]

其次，事务的处理方式不同。《信托法》第三十一条第二款规定：“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，由此可知信托事务由共同受托人共同处理为原则。而《基金法》以基金财产的运作与保管监督相分离为原则，明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。

最后，责任的承担方式不同。根据《信托法》第三十二条：“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”，由此可知，共同受托人之间原则上应当承担连带责任。而我国《基金法》第一百四十五条明确规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。因此，基金托管人或管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任，只有双方存在共同不当行为时才承担连带责任。

综上可知，我国基金管理人和托管人虽然均为基金合同中的受托人，但不属于《信托法》意义上的共同受托人。

二 / 基金托管人的职责边界

基金托管人在契约型基金的治理结构中发挥着非常重要的作用。关于基金托管人的职责不仅在《基金法》等法律法规以及基金业协会发布的规范性文件中有所体现，而且也是基金合同、托管协议的重要组成部分。

《基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。而《基金法》第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责”，其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）体现了托管人对基金财产的保管职责，第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项体现了托管人对基金管理人投资运作的监督职责。另外，证监会于2013年4月2日施行的《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称“《托管办法》”）第三章也对基金托管机构的职责作出了规定，例如《托管办法》第十七条规定：“基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上；（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料”。《托管办法》第二十一条规定：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”此外，基金业协会发布的一系列规范性文件也对托管人的职责进行了规定，包括《私募投资基金信息披露管理办法》等。

除了《基金法》、《托管办法》以及基金业协会发布的规范性文件规定的职责以外，基金合同和托管协议也对托管人的职责和义务进行了约定，主要包括以下几个方面：1. 保管基金财产。基金托管人按约定为基金财产设立独立的账户，保障基金财产的安全。2. 资金清算。基金托管人按照管理人或授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜。3. 资产核算。基金托管人建立基金账册并进行会计核算，复核审查管理人计算的基金资产净值和份额净值。4. 监督管理人的投资运作。基金托管人对基金投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等的全面监督。5. 信息披露。办理与基金托管业务有关的信息披露事项。

综上，基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限。同时，由于法律法规及基金业协会的规范性文件对基金管理人和托管人的职责都有明确描述并进行了严格区分，即管理人的职责侧重于基金财产的投资运作，而托管人的主要职责为基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等。因此，托管人的职责明显有别于管理人的职责，不应将两者的职责相互混淆或要求托管人代行管理人的职责。

三 / 基金托管人履职的适当性标准

私募基金适用备案制而非注册制，允许管理人自行确定是否对基金进行托管，私募基金不仅可以投资证券类产品，也可以投资未上市公司股权、票据受益权等非标产品等。由于投资运作的灵活性及投资标的多样性，私募基金具有明显的高风险、高收益的特点。同时，由于其投资运作的专业性以及非公开的信息披露机制，托管人获取的投资交易信息非常有限，托管职责的履行存在一定的局限性，托管人面临的法律及操作风险不容小觑。

近年来，由于私募基金管理人失联，投资者转而向托管人追责，要求其承担赔偿责任的案例屡见不鲜。较为典型的是张家界未来城股权融资项目，该项目在基金业协会备案的名称为“政府民生重点工程未来城专项资产管理计划”，基金管理人为中源诚信，基金托管人为国信证券，融资方是张家界新鑫房地产开发有限公司，募集款项用于张家界未来城项目的基础设施建设、棚户区改造建设。在基金的运营过程中，由于基金管理人失联，投资者以国信证券未能“根据合同及其他规定，托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作，对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为，对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形，有权报告监管部门并采取必要措施”为由，于2017年3月向证监会提交了举报文件。国信证券回应称，托管人仅负责清算托管资金，按照要求接受资金，按照指令划款，管理人与融资方才是法律责任的主体，自己作为托管机构主要负责资金安全，对项目真实性没有核查义务。对此，基金业协会于2018年4月12日发布了《关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告》（以下简称“《核查报告》”），明确认定中源诚信涉嫌伪造公章和非法集资，但在该报告中对于托管人国信证券是否存在违规行为、是否应承担赔偿责任均未提及。

从以上案例可以发现，由于在法律层面未对托管人的职责进行细化，故托管人职责和义务主要来源于基金合同和托管协议的相关约定。因此，托管人履职是否适当的主要标准应当是合同条款，只要托管人按照合同的约定履行职责通常即可