基金律师：私募基金合同中差额补足条款是否有效?[附九民纪要解读] 信托差额补足是否可以口头承诺呢

原标题：基金律师：私募基金合同中差额补足条款是否有效?[附九民纪要解读]

核心观点：

差额补足条款指投资载体的差额补足权利人在未达到投资目标时或为实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。差额补足义务人可以是私募基金管理人、其他投资人以及外部第三方。与保本保收益不同，差额补足协议不保证本金和收益，但通过设定一定的差额补足义务，实现投资者本金和收益的保障。

《九民会议纪要》第90条对结构性资管产品中劣后级受益人提供的差额补足义务作出了规定，“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定受益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持”；第91条对差额补足协议的相关性质作出了规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件真实情况确定相应的民事责任”。可见，在私募基金投资领域，判断差补协议的有效性应根据差补协议的实质内容，重点判断差额补足义务人是否为私募基金管理人、代销机构或利益关联方。对于私募基金管理人、代销机构及其利益关联方提供的差额补足协议，司法实践中一般以违反资本市场规则认定为无效；对于其他投资人及外部第三方提供的差额补足协议，一般认定为有效。

参考案例：

沪01民终11778号

基本案情：

2016年10月17日，晏某某向腾云公司出具《差额补足承诺函》两份，约定：本人晏某某（身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXX）为担任“腾云文化影视产业基金1号”和“腾云资产一银河2号文化影视产业基金专项资产管理计划”投资顾问的广州B有限公司（营业执照号码51112XXXX42386）的法定代表人，本人自愿向贵司按照如下条款约定，为“腾云文化影视产业基金1号”和“腾云资产一银河2号文化影视产业基金专项资产管理计划”的A类基金份额持有人承担差额补足义务。

法院认为，腾云公司与晏某某之间签订的《差额补足承诺函》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效合同。该承诺函的承诺范围约定为，当基金A类份额的持有人在基金终止时，在基金项下实际获取的财产及收益不足以覆盖持有人在基金项下委托的资金本金、基金的A类份额的年基本预期收益之和时，晏某某应于收到基金管理人按照本条第（二）款发出之付款通知之日起10日内以现金方式向持有人补足“差额部分”，具体计算方法为：“差额部分”的计算方法是持有人在基金项下的资金本金＋持有人在基金项下的资金本金＊T＊R／365－持有人在基金项下实际获取的财产及收益；晏某某作为差额补足承诺人，其所承担差额付款义务至“差额部分”全部得以偿付为止。从本案实际情况考虑，腾云公司要求晏某某承担差额补足义务的条件尚未成就。腾云公司仅以1号基金、2号基金的银行帐户中的余额作为基金项下的所有财产，而排除其他形式的资产以及1号基金、2号基金对案外原审第三人享有的债权，且腾云公司亦未对1号基金、2号基金进行清算，致使目前两基金项下实际获取的财产及收益数额难以明确和计量，实际损失尚未明确。腾云公司应通过司法救济途径主张和变现其对基金项下所涉的财产权益后，根据实际损失进行主张。腾云公司的主张无论从承诺函的约定、基金合同、基金行业的行业惯例、基金终止的法律流程以及从损失的最后界定、确定等角度衡量，均未能满足主张差额补足责任的条件。故一审法院对腾云公司的诉讼请求难以支持。本案争议的事实发生在民法典实施之前，应当适用当时的法律。

裁判结果

腾云公司与晏某某签订的《差额补足承诺函》系双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，一审认定有效，本院不持异议。晏某某认为该承诺函本质上系对基金投资进行保本保收益，违背法律的强制性规定，对此，本院认为，晏某某虽系基金管理人聘请的基金投资顾问公司的法定代表人，其在基金投资收益权确定回收的情况下签署承诺函，自愿承担差额补足责任，系其对自己权利的处分，也未损害服务对象即腾云公司的合法权益，并未违背法律的规定，应属有效。根据前述承诺函对补差条件的设定，基金终止时，基金项下实际获取的财产及收益不足以覆盖基金本金及收益时，晏某某的补差义务方能成立。基金托管账户的余额不能等同于基金项下的财产，基金对外投资的收益尚未进行结算，在基金项下的财产和收益尚未明确的情况下，腾云公司计算出的补差金额难以令人信服。虽然二审中，腾云公司提供了清算报告，但该清算报告也明确关于本基金财产涉及司法案件尚未审结，故关于实际财产和收益也并未因该次清算而确定。一审从多角度衡量后认定腾云公司未满足主张差额补足责任的条件，本院不持异议。

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