《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》解读 期货投资者保障基金管理暂行办法解读视频

私募基金归发改委管理。彼时，以《创业投资企业管理暂行办法》为代表的监管规范只允许私募基金投资于未上市企业股权，当时的私募基金只能从事股权投资业务。

2013

6.27

中央编办发布《中央编办关于私募股权投资基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)，明确由证监会负责私募股权投资基金和创业投资基金的监管[1]。

2014

6.30

证监会公布实施《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下称“《暂行办法》”），《暂行办法》确立了私募基金的组织形式为“公司或者合伙企业”，并在第二条第二款规定了私募投资标的范围即“包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。该条款规定了私募基金财产的投资标的，但并未明确划分私募机构的类型。按此规定，私募基金除投资证券、股权外，还可以投资于基金合同约定的其他投资标的（如红酒、艺术品等商品类基金及其他非标资产为投资方向的私募基金）。

2016

9.6

基金业协开始试行“资产管理业务综合管理平台”，该平台于2017年4月5日起正式成为私募基金管理人登记、产品备案的唯一平台并运行至今。“私募证券投资基金”，“私募股权、创业投资基金”，“其他私募投资基金”作为三种不同的基金类型出现在系统中。“资产管理业务综合管理平台”在“机构类型”上沿袭了《暂行办法》所确立的三分法，在“业务类型”方面则在三分法的基础上，另外设定投资于基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的FOF私募基金，并将“其他私募投资基金”定义为“投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金”。

2017

3.20

由证监会起草的《私募投资基金管理暂行条例》首次出现在国务院2017年立法工作计划中，被列为全面深化改革急需的项目之一。

（二）原有法律规范效力层级偏低

《私募暂行条例》出台之前，私募基金行业监管以《暂行办法》及基金业协会出台的规范性文件为主，其中最高层级的为部门规章。这直接导致在行为评价上，违反《暂行办法》仅能作为“违规行为”而不一定为“违法行为”，导致监管套利的出现，司法实践中也容易引发法律适用上的混乱（如实践中大量的通过抽屉协议、回购协议、承诺函等形式约定“保本保收益”行为，私募基金管理人在登记成功后仍可绕过证监会及基金业协会监管层执行，因违反部门规章的协议并非《合同法》规定的无效协议，其法律效力状态仍存在争议，客观上为“保本保收益”行为的出现提供了可能性）。

根据《行政法规制定程序条例》第四条，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。本次国务院法制办公布的《私募暂行条例》，在征求意见阶段结束后形成草案，经由国务院常务会议审议或者由国务院审批通过并由总理签署国务院令公布，将会以行政法规施行。如此一来，未来的行政法规《私募暂行条例》将取代证监会于2014年出台的105号令《私募投资基金监督管理暂行办法》成为仅次于“《证券投资基金法》”的私募监管领域的“高层级法律规范”，而国务院法制办制定《私募暂行条例》这一专门的行政法规，目的是为私募基金监管提供更高效力层级的法律根据，监管层对私募基金行业发展态势的关注程度可见一斑。

（三）双层监管体系及适度监管、投资者权益保护的基本原则

《私募暂行条例》出台前，《暂行办法》即在第五条和第六条确立了由证监会进行行政监督，基金业协会进行行业自律监管的双层监管体系。与《暂行办法》不同的是，《暂行办法》设置的法律责任仅第三十八、三十九两条，设置的责任承担方式仅有“责令改正”、“警告”、“三万元以下罚款”、“采取市场禁入措施”四种，而《私募暂行条例》则设置了多达十二条的更严厉的处罚措施。

同时，《暂行办法》确立了“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批”、“建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管”的适度监管的原则和保护投资者及相关当事人的合法权益的原则，并提出“建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度，以及各类私募基金的统一监测系统”，对私募基金进行分类监管，统一监测。

本次《私募暂行条例》起草说明文件也再次确认了这点，将“突出风险防范和投资者权益保护”及“坚持适度监管”作为立法的主要思路，强调把握好监管接入的程度，重在事中事后监管，发挥行业自律和诚信约束作用，在有效规范行为的同时，保持市场活力。

二、值得关注的重点条款

（一）部分内容以不低于公募的标准执行

1.细化并增加私募基金管理人的基本条件

《私募暂行条例》第六条参照既往规范，提出管理人应具备“营业场所”、“从业人员”、“安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施”、“风控合规、内部稽核监控和信息安全”四个方面的基本条件，其中“安全防范设施”为首次出现，与《证券投资基金法》第十三条中第一款第（六）项规定的“有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施”十分类似。

2.设置负面清单，强化私募基金管理人员及资本监管

《私募暂行条例》第七条规定了五类不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人的情形，沿袭《公司法》对公司“人”和“资”的基本要求，条件甚至更高，其中前四类引自《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》（国函【2013】132号）第四条，特别是“净资产低于实收资本的50%，或者有负债达到净资产的50%”的规定系首次对管理人提出了除经营场所、人员基本运营条件外的财务上的要求。

除此之外，《私募暂行条例》第八条直接按照《证券投资基金法》第十五条对于公募基金管理人的规定，对私募基金管理人董监高、执行事务合伙人及其委派代表设定了六类禁止情形。第九条则参照《证券投资金法》第十九条对于公募基金管理人的职责要求设定了对私募基金管理人的履职要求。

3.明确履行登记手续之前不得展业

《私募暂行条例》第十一条列明了工商执照、资本证明文件、章程或合伙协议、人员名单、高管信息、内控制度等七项材料，这些材料需要管理人在“初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交。该条还就材料提交时限进行了规定，协会在5个工作日内告知补正，20个工作日内通过网站公告的方式办结登记手续。

4.完善了注销登记制度

《私募暂行条例》第十三条在《暂行办法》及《中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发【2016】4号）的基础上，新增自行申请注销、因解散及破产等被依法注销、因重大违法被追责、因不符合六条关于私募基金管理人的基本条件被撤销的情形，完善了注销制度，私募基金管理人登记——管理——注销形成生态链条。

5.新增私募基金管理人、托管人从业人员申报制度

《私募暂行条例》第二十四条参考《证券投资基金法》第十七条对于公募基金管理人的职责要求，新增了要求管理人、托管人建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等防范与投资者发生利益冲突的制度。

6.加强对私募基金托管行为的监管

《私募暂行条例》在第十五条参照《证券投资基金法》对公募基金托管人的要求设定对私募基金托管人在安全保管基金财产、分别设置账户、履行风险报告义务等方面的职责，并在第十六、十七条分别对业务隔离、防范利益冲突及资金募集方面遵守合格投资者制度进行规制。

7.延长交易记录资料、信息提供资料的保存期限至20年

《私募暂行条例》第二十七条、三十一条分别规定了管理人、托管人妥善保存交易记录资料、信息提供资料的义务，且将原《暂行办法》与《私募投资基金信息披露管理办法》所规定的10年的保存期限均延长至20年，私募投资运作及信息公示留痕管理更加规范。

8.丰富监管手段，建立私募资本市场诚信数据公开制度和风险信息共享机制

《私募暂行条例》第三十八条规定，今后私募基金管理人、托管人、基金销售机构及其从业人员的诚信信息将计入资本市场诚信数据库，并按照规定向社会公开。第三十九条规定，国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险共享机制。

9.私募基金管理人、私募基金托管人强制入会

《私募暂行条例》第三十二条参照《证券投资基金法》第一百零八条对公募基金的要求，规定私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会，接受基金行业协会的自律管理。

（二）对创业投资基金进行差异化管理

《私募暂行条例》设第九章“关于创业投资基金的特别规定”，对创业投资基金进行重新定义，并规定了创业投资基金的投资范围、退出方式、政策支持以及在登记备案方面的差异化管理。相比于《暂行办法》中对创业投资基金特别规定，《私募暂行条例》第四十一条值得关注。该规定一方面明确了创业投资基金不得投资于已上市公司股权，但是所投资企业上市后，创业投资基金所持有的为转让股权及配售股权除外，另一方面明确规定创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。

（三）严厉的处罚措施，最高可处罚100万元

本次《私募暂行条例》征求意见稿一大亮点在于丰富了私募违规行为的规定，明确了以证监会为执法主体的执法权限，设置了严厉的处罚措施。《私募暂行条例》专设第十章“法律责任”共十三条，参照《暂行办法》、《证券投资基金法》相关规定，规定了对违法主体及其直接负责的主管人员和其他责任人员的处罚措施，明确、细化、列举了私募违法行为的法律责任及处罚后果：

三、对私募投资基金登记、

备案及投资运作的影响

（一）其他类基金暂未纳入监管，私募机构分类格局或将发生变化

由于本次《私募暂行条例》第二条并未规定现行分类下的“其他类私募投资基金”，可能引发业界对其他类私募未来的担忧，认为今后其他类私募基金将被禁止。但也有观点认为，并不能就据此说明其他类私募投资基金合法地位丧失，监管层面对于其应有另外的法律安排。原因在于说明文件中“从实际情况看，规模和影响较大、需要通过立法规范的私募基金，主要有私募证券投资基金和私募股权投资基金两类”。认为本次征求意见稿未将私募另类、非标基金列入监管，可能在于该类基金规模较小，尚未形成固定的定式，暂未将其列入本次监管范围，而非将私募另类、非标基金剔除在私募基金体例之外。

（二）登记时间缩短，反馈时限明确为5个工作日

《私募暂行条例》第第十一条第二款规定：

“

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。

”

这就意味着目前基金业协会最多可反馈5次的局面被打破，登记完成的时限也明确为20个工作日内办结登记手续。

2016年初以来，随着证监会、基金业协会多次出台新监管政策，私募基金管理人登记备案所需具备的条件、等待监管层反馈的时间及反馈次数均有所增加。而目前随着《私募暂行条例》开始征求意见，按照“制度设计要与私募基金的性质和特点相适应，落实放管服改革要求”的精神，改革私募登记备案程序，提升私募登记备案的效率的信号已经开始释放。在《私募暂行条例》发布的同时，已出现申请机构在系统提交后5个工作日收到基金业协会反馈并电话告知办理时间需“10~20天左右”的情形。

（三）未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样进行投资活动。

（四）私募股权投资基金管理人、托管人需加入基金业协会，接受自律管理

在本次征求意见之前，证监会并未明确要求私募基金管理人加入基金业协会，只有《证券投资基金法》第一百零八条规定公募基金管理人、托管人应当加入基金行业协会。2014年2月7日，基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》(中基协发[2014]1号)正式施行，其中第五条规定：私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。随后，2014年8月，证监会新闻发言人曾表示，私募投资基金监督管理暂行办法要求同一私募投资基金管理人，设立子公司，由市场自行决定，对私募股权基金和创投基金的管理人和机构，不强制其加入基金业协会。亦即只有私募证券投资基金管理人需要加入基金业协会。但本次征求意见稿借鉴了《证券投资基金法》关于公募基金的规定，不仅明确规定所有类型的私募基金管理人均应该加入基金行业协会，还要求对应的托管人加入基金行业协会，接受自律管理。随着《私募暂行条例》的发布，相信基金业协会将来的自律管理范围将大大扩张，涵盖私募基金投资运作各个方面、各个主体的自律监管体系将更加完善。

（五）高管从业门槛增高，提高对管理人财务上的实质要求，律师审核任务加大

《私募暂行条例》第七条、第八条对私募基金管理人及其股东，以及董监高、执行事务合伙人、委派代表提出了负面清单要求。其中，第七条所提5点要求为新增要求，第八条多数为《公司法》所要求的内容，第八条第四、五项为新增内容。《私募暂行条例》第七条规定了五类不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人的情形，沿袭《公司法》对公司“人”和“资本”的基本要求，其中前四类引自《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》（国函【2013】132号）第四条，特别是“净资产低于实收资本的50%，或者有负债达到净资产的50%”的规定系对管理人基本运营条件进一步提出了财务上的具体要求。

就此而言，私募管理人登记时，律师的核查任务