从司法实务案例看私募证券投资基金的上位法问题 信托管理人和托管人因合同纠纷案例分析

作者 | 刘乃进、马睿鸽

单位 | 国浩律师（天津）事务所

《证券投资基金法》第二条明确写道：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”因此，非公开募集资金设立证券投资基金即私募证券投资基金可以适用《证券投资基金法》，《证券投资基金法》中未规定的，还可以适用《信托法》和《证券法》的相关规定。此外，在人大常委会公开的关于《证券投资基金法》的法律问答与释义中的相关阐释中也明确说明证券投资基金法以信托原理为基础，而证券投资基金是一种特殊的信托行为，所以司法实践中一般直接引用上述法律对相关法律关系进行认定。

一、法规依据

《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》

第二条在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

二、相关案例

案例1：(2023)苏01民终6867号——上诉人江苏嘉和源资产管理有限公司、丁浩与被上诉人江建春委托理财合同纠纷一案的民事判决书

【案件事实】2017年10月18日，江建春作为投资人与嘉和源公司（基金管理人）、丁浩签订《合伙投资理财协议》，约定嘉和源公司承担投资风险及超额收益，乙方江建春不承担风险，只收取固定收益。双方共同认购和源融惠私募基金产品，由嘉和源公司负责基金的管理及交易工作。因嘉和源公司未按期支付投资款本金和收益，江建春故而提起诉讼。

本案一审时，江苏省南京市玄武区人民法院（2023）苏0102民初359号判决书显示，主审法官认为：“江建春与嘉和源公司签订《合伙投资理财协议》时，又与嘉和源公司签订相应的基金投资协议，并且在基金账户回款后，双方又签订《补充协议》《还款协议》，对本金金额、收益比例、投资损失的承担、延期支付违约金、还款计划等再次约定，因此，双方实际履行的协议是《合伙投资理财协议》。从协议内容来看，双方真实意思为共同出资购买基金产品，由嘉和源公司管理，江建春只收取固定收益，不承担投资风险，故协议名为合伙投资理财合同，实为民间借贷合同，该合同系当事人自愿签订，其内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。江建春按约履行了借款的出借义务，嘉和源公司理应按约偿还借款本息。”

本案二审中，江苏省南京市中级人民法院(2023)苏01民终6867号上诉人江苏嘉和源资产管理有限公司、丁浩与被上诉人江建春委托理财合同纠纷一案的民事判决书显示，主审法官认为：“关于第二个争议焦点，前述《合伙投资理财协议》《补充协议》《还款计划》均约定：江建春投资嘉和源公司管理的私募基金产品，嘉和源公司、丁浩保证江建春本金不受损失，还保证江建春的投资获得年利率9%的收益。前述条款属于私募基金管理人、私募基金经理保证投资人固定收益的保底或者刚兑条款，应认定为无效。理由如下：

首先，嘉和源公司系案涉私募基金的管理人，江建春投资私募基金，授权委托嘉和源公司进行案涉财产的管理和运用，属于委托理财合同关系，不构成债权债务关系。一审法院关于案涉法律关系认定有误，本院予以纠正。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案各保底条款违反了委托代理制度的根本属性，背离了委托法律关系的基本特点。

其次，根据权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的私募基金市场，江建春通过保底协议的设定，无需承担相应的投资风险，而嘉和源公司则需承担本应由江建春承担的自身投资风险所带来的损失，该约定导致双方权利义务配置不对等。

再次，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。虽然嘉和源公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在嘉和源公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。

最后，《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《暂行办法》）第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中嘉和源公司、丁浩的保底承诺行为显然违反了前述规定。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。从设立依据来看，《中华人民共和国证券投资基金法》（简称《证券投资基金法》）第一百零三条规定，基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。《暂行办法》的前述规定是《证券投资基金法》在私募投资基金领域的贯彻适用。从监管强度分析，私募基金财产独立于投资人、管理人财产是私募基金的基本原则。私募基金财产独立于管理人，该财产与管理人可能承担的风险之间被隔离，即管理人在管理私募基金过程中所产生的损失或者受益归属于私募基金，管理人以私募基金财产为限向投资人承担义务，是私募基金领域的基本规范与行业共识，构成国家公共秩序的组成部分。从违规后果和社会影响分析，当私募基金合同中约定刚性兑付，使得投资风险仍停留在金融体系内部，将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担，可能导致个别金融机构因不能刚性兑付而引发系统性风险。且刚性兑付不利于资源配置和直接融资服务实体经济，弱化了市场纪律。基于上述理由，私募基金管理人、基金投资顾问机构及其从业人员不得对投资人承诺保底条款，属于应当遵守、不得违反的社会公共秩序。

综上所述，案涉保底协议实为各方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，属于法律法规所禁止的保底条款，应属无效。

案例2：(2023)京01民终7188号——华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷二审民事判决书

【案件事实】领睿君理睿益6号私募证券基金管理人为领睿公司，托管人为华泰证券。2017年11月2日，领睿公司代6号基金与华泰营业部签订回购协议，约定领睿公司委托华泰营业部为其办理证券交易所市场实施标准券制度的债券质押式回购交易及相关事宜。此后，领睿公司买入的16皖经01债券丧失流动性无法变现，再加上领睿公司自有资金不足，无法履行清算交收义务，华泰证券被迫代其向中登公司垫付相关款项履行清算交收义务，透支款达一千八百余万元，故而提起诉讼。

本案一审中，北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初56548号华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷一审民事判决书显示，主审法官认为：“本案争议焦点一是：基于回购协议产生的债务是属于6号基金的基金财产债务，还是领睿公司固有财产的债务。

首先，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，私募投资基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。根据《中华人民共和国证券投资基金法》相关规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人不能将基金财产归入其固有财产；基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。据此，私募投资基金本质上属于一种信托，而根据民法总则、信托法、民事诉讼法的相关规定，私募投资基金不是具有民事权利能力的自然人、法人和非法人组织，其自身不能实施签署回购协议等法律行为。

其次，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第八条规定，金融机构应当履行以下管理人职责：……（九）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。本案中，从各项文件的内容来看，《证券账户开户办理确认单》、证券账户对账单均明确记载投资主体为6号基金，《债券质押式回购委托协议》《债券质押式回购交易风险揭示书》也明确记载协议甲方即投资者为6号基金。《债券质押式回购委托协议》内容是关于领睿公司管理的6号基金通过华泰营业部进行债券质押式回购交易中双方的权利义务。故上述文件系领睿公司代表6号基金签署，而非领睿公司自身作为投资人签署。领睿公司签署回购协议的行为属于作为6号基金管理人履行管理职责的行为。

最后，领睿公司用于进行回购协议项下证券质押式回购交易使用的证券账户内的初始资金，来源于6号基金份额持有人投入6号基金的资金。该账户并未使用领睿公司的固有资金。

综上，基于回购协议产生的债务属于6号基金的基金财产债务，不属于领睿公司固有财产的债务。华泰营业部基于《债券质押式回购委托协议》要求领睿公司以固有财产承担协议项下的债务，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。华泰营业部主张领睿公司自认愿以固有财产承担该协议项下债务，未提供有效证据，一审法院不予采信。

本案二审时，北京市第一中级人民法院(2023)京01民终7188号华泰证券股份有限公司北京学院南路证券营业部与领睿资产管理有限公司质押式证券回购纠纷二审民事判决书显示，主审法官认为：“本案所涉6号基金是由领睿公司管理，基金份额持有人与领睿公司构成信托法律关系，领睿公司在管理6号基金过程中，委托华泰营业部办理证券交易所市场实施标准券制度的债券质押式回购交易，在回购到期日，6号基金的资金账户因资金不足出现18 461 779.97元透支，华泰营业部向中登公司履行了透支款的交付义务。本案二审争议焦点为：领睿公司是否应以固有财产对其管理的6号基金对外产生的透支款及违约金向华泰营业部承担责任。

《中华人民共和国证券投资基金法》第五条第一款、第二款规定：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”；《中华人民共和国信托法》第三十七条第一款规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。”尽管上述规定就基金财产（信托财产）对外负债的责任分担作出了安排，但实践中，基金财产（信托财产）对外负债，各方利益如何平衡需结合案情进一步判断。

首先，《中华人民共和国证券投资基金法》第五条、《中华人民共和国信托法》第三十七条虽然没有明确规定信托财产（基金财产）对第三人负债时，第三人可以要求受托人（管理人）以固有财产清偿债务，但上述法律规定也没有否定受托人在因处理信托财产而负债时，第三人有向受托人固有财产主张支付的权利，若管理人（受托人）以其固有财产先行支付的，其对基金财产享有优先受偿权。上述结论的合理性在于，在我国，信托财产（基金财产）并非法律、司法解释所明确的民事权利主体，没有法律人格，虽然信托财产（基金财产）独立于管理人（受托人）固有财产，但是本案对于相对人华泰营业部而言，是领睿公司代表6号基金与其签订回购协议，其交易的对象是领睿公司。

其次，本案中，2023年6月28日，6号基金首次发生透支，经华泰营业部告知情况后，领睿公司于2023年6月28日向华泰公司发送加盖领睿公司公章的628函件，函件中明确表示，因受债券调低评级影响将发生欠库、敞口风险，希望华泰营业部为其垫资，领睿公司将采取各种措施进行还款。后，华泰营业部基于对628函的信赖继续交易，最终出现18 461 779.97元透支。如领睿公司未及时向华泰营业部发送628函，华泰营业部将及时止损，不会导致风险敞口继续扩大至18 461 779.97元。本院认为，628函件虽未经公司决议，但函件系领睿公司为其自身经营管理的6号基金向华泰营业部作出，且，因该函件加盖了公章，不应理解为领睿公司所述的磋商性文件，结合领睿公司与第三方签订的《资产抵押协议》等，应认定为领睿公司的真实意思表示，合法有效，领睿公司同意为华泰营业部的垫资承担还款责任，故领睿公司应以其固有财产与6号基金的基金财产共同对6号基金的透支款及违约金向华泰营业部承担支付责任。领睿公司一审中否认628函件的真实性，二审中又称该函件只是磋商性文件，有悖诚信原则，故本院对其相关意见不予采信。”

案例3：(2023)京74民终482号——董振远与北京中融鼎新投资管理有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书

【案件事实】2015年3月30日，董振远作为投资人与北京中融鼎新投资管理有限公司（管理人）签订《基金合同》设立中融鼎新-白羊新三板投资基金1号基金，因投资变现问题产生纠纷，董振远认为管理人在签署合同时风险提示不到位，基金经营过程中没有履行适当性义务，故而向法院提起诉讼。

北京市东城区人民法院一审（2023）京0101民初4909号董振远与北京中融鼎新投资管理有限公司委托理财合同纠纷一审民事判决书显示，主审法官认为：“非公开募集基金即私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，其投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。私募基金应当向合格投资者募集，根据中国证券监督管理委员会2014年8月21日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。本案所涉基金为契约型私募投资基金，符合相关规定。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》的有关规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。在涉案基金合同中，明确约定基金的投资范围和策略，即通过参与定向发行的方式投资于经投资委员会决策通过的新三板挂牌企业，并通过转让（企业回购、兼并和收购、出售给做市商）、破产和清算等方式将其所持有的股权或者将权益资本在市场上出售以收回投资并实现收益……同时基金合同中还特别揭示了风险收益特征，以及本基金特定风险：即本基金不设预警线与止损线，在极端情况下，投资者投入的本金有可能全部损失；特殊投资标的的投资风险，挂牌公司股票风险：1）公司风险；2）流动性风险；3）信息风险；主经纪商交易系统风险；产品提前结束的等诸多风险。涉案基金不承诺保本及最低收益，属预期风险较高，预期收益较高的投资品种，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者。上述风险提示内容符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条关于私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的规定。”

北京金融法院(2023)京74民终482号董振远与北京中融鼎新投资管理有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书显示，主审法官认为：“《证券投资基金法》（2012年修正）明确规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集。这就要求基金募集机构在推介、销售基金产品的过程中必须履行了解客户及产品、合理推荐、客观提示风险、将适当的基金产品销售给适合的金融消费者等义务，即适当性义务，其具体内容应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。上述规定的实质是要求卖方机构在实际募集基金之前的推介和销售阶段及时完成对投资者适当性的评估并确定合格投资者，方可接受其认购。”

案例4：(2023)京0101民初14286号——贺海洋与中信建投证券股份有限公司等金融委托理财合同纠纷一审民事判决书

【案件事实】2018年4月27日，贺海洋与泓实公司、中信建投公司签订《泓实资产睿兴十号私募投资基金基金合同》，合同约定以贺海洋为投资人，泓实公司为基金管理人，中信建投公司为基金托管人，三方建立基金合同关系。因基金成立后基金托管人与管理人未向贺海洋披露有关基金运营情况等信息，贺海洋向法院提起诉讼。

北京市东城区人民法院(2023)京0101民初14286号贺海洋与中信建投证券股份有限公司等金融委托理财合同纠纷一审民事判决书显示，主审法官认为：“关于私募基金信息披露问题的相关规定，主要包括《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）、中国证券监督管理委员发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监管暂行办法》）和中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金信息披露管理办法》（以下简称《信息披露办法》），前者属于部门规章，后者属于行业自律规则。

其中，《证券投资基金法》第七十五条规定，基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。第十章非公开募集基金部分，第九十五条规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。

《监管暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。

《信息披露办法》第三条规定，信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同、公司章程或者合伙协议约定向投资者进行信息披露。第四条规定，信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。第五条规定，私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准。第六条规定，投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。第二章一般规定中，第九条规定，信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括：（一）基金合同；（二）招募说明书等宣传推介文件；（三）基金销售协议中的主要权利义务条款（如有）；（四）基金的投资情况；（五）基金的资产负债情况；（六）基金的投资收益分配情况；（七）基金承担的费用和业绩报酬安排；（八）可能存在的利益冲突；（九）涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；（十）中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息。第十条规定，私募基金进行托管的，私募基金托管人应当按照相关法律法规、中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定，对私募基金管理人编制的基金财产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。第四章基金运作期间的信息披露中，第十六条规定，私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的，应当持续在每月结束后5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。第十七条规定，私募基金运行期间，信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息；（一）报告期末基金净值和基金份额总额；（二）基金的财务情况；（三）基金投资运作情况和运用杠杆情况；（四）投资者账户信息，包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等；（五）投资收益分配和损失承担情况；（六）基金管理人取得的管理费和业绩报酬，包括计提基准、计提方式和支付方式；（七）基金合同约定的其他信息。第十八条规定，发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：（一）基金名称、注册地址、组织形式发生变更的；（二）投资范围和投资策略发生重大变化的；（三）变更基金管理人或托管人的；（四）管理人的法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、实际控制人发生变更的；（五）触及基金止损线或预警线的；（六）管理费率、托管费率发生变化的；（七）基金收益分配事项发生变更的；（八）基金触发巨额赎回的；（九）基金存续期变更或展期的；（十）基金发生清盘或清算的；（十一）发生重大关联交易事项的；（十二）基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的；（十三）涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁；（十四）基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项。

从上述规范的效力及内容看，《证券投资基金法》作为法律，仅作出“应当按照基金合同的约定”披露“基金信息”的原则性规定；《监管暂行办法》系监管规章，对私募基金信息披露的主要事项做了进一步规定，其中写明“应当按照合同约定”，并对信息披露的范围予以重点列举，所重点列举的内容应理解为应予披露的核心内容；《信息披露办法》虽为自律规则，但对私募基金信息披露义务的范围和内容做了较为全面的指引，可以作为判断具体事项是否应予披露的重要参考。基于此，对信息披露义务人的具体披露义务应首先依据基金合同约定确定，其次，对于合同未涉及或标准低于规章规则要求的内容，应依据监管规章并参照自律规则予以披露。”

三、总结

由于《证券基金投资法》明确其调整范围包括私募证券基金，故而私募证券投资基金的基础法律关系和可以适用的上位法相对来说比较清晰，而且投资人通过与管理人订立基金合同，将财产独立于其固有资产委托给管理人运作处分的行为也符合信托的特征和定义，从实践中看，法官参照适用《信托法》对相关法律问题进行分析也不存在障碍。