协会转载通力律师事务所：如何防范公募基金利益冲突？看看监管规则如何说 期货公司和公募基金合作方案

转载自《财经》杂志旗下微信公众号读数一帜

在我国各类资产管理产品中,公开募集证券投资基金(以下简称“公募基金”)经历20多年的发展,形成了较为完善的法律及监管规则体系,并在基金份额持有人利益优先的原则下,建立了严格、全面、多层次的利益冲突监管和防范利益输送的规则体系。

如果公募基金出现利益冲突，监管规则如何化解？

从利益冲突监管规则所涉及的内容和范围来说,利益冲突监管规则主要涉及以下方面的机制:

（1）利益冲突管理的基本原则;

（2）基金管理人与基金托管人的制衡机制;

（3）关联交易及其信息披露;

（4）基金从业人员个人投资管理;

（5）基金从业人员的兼职管理;

（6）公平交易管理;

（7）交易佣金管理;

（8）债券交易利益输送的防范;

（9）冲突业务隔离;

（10）其他利益冲突行为的管理。

以下主要从上述10个方面介绍公募基金的利益冲突监管规则。

一、利益冲突管理的基本原则

《基金法》第九条规定“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”上述规定确立了基金管理人对基金份额持有人的两项基本义务:忠实义务和勤勉义务。

利益冲突的管理原则在基金管理人的忠实义务基础之上。《信托法》和《基金法》基于基金管理人的忠实义务确定了两项利益冲突管理原则:

1、基金份额持有人利益优先

中国证监会发布的《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》第二条从基金公司治理的角度对基金份额持有人利益优先原则作出阐述:“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时,应当优先保障基金份额持有人的利益。”因此,基金份额持有人利益优先原则是基金管理人处理利益冲突时的基本原则。

2、禁止利益输送

利益输送是在利益冲突中违反基金份额持有人利益优先的原则而发生的主要情形,禁止利益输送是基金管理人处理利益冲突时的禁止性原则。

二、基金管理人与基金托管人的制衡机制

我国公募基金从2003年《基金法》公布时起就采用了基金管理人与基金托管人的共同受托人的机制,基金管理人与基金托管人各自既独立履行职责又相互监督制衡的基金治理结构为公募基金的利益冲突管理提供了基金内部监督机制。

基金托管人履行安全保管基金财产、开立基金投资所需资金账户和证券账户、根据基金管理人指令办理基金投资的清算和交割之职,实现了基金投资管理与财产保管的分离,确保基金财产不被基金管理人和基金托管人侵占或挪用。

基金托管人复核基金财务会计报告和定期报告、对基金估值、基金管理人计算的基金净值进行复核,有利于防范非公允估值的潜在利益输送风险,确保基金管理人披露的财务会计报告和定期报告的准确性,其中包括关联交易等潜在利益冲突事项的披露。

基金托管人监督基金管理人的投资运作,确保基金管理人对公募基金的投资运作符合《基金法》、监管规定和基金合同约定的投资范围和投资比例限制,进行合法合规的投资。

为了确保基金管理人与基金托管人的分离和有效相互制衡,《基金法》第三十五条还要求基金托管人与基金管理人不得为同一机构,不得相互出资或者持有股份。

三、关联交易及其信息披露

关联交易是存在潜在利益冲突的典型情形。公募基金的关联交易分为重大关联交易和非重大关联交易,适用不同的程序和信息披露要求。

基金重大关联交易应符合基金的投资目标和投资策略,遵循持有人利益优先原则,防范利益冲突,建立健全内部审批机制和评估机制,按照市场公平合理价格执行。相关交易基金管理人董事会审议,并经过三分之二以上的独立董事通过,并应当得到基金托管人的同意。基金管理人履行前述程序后,方可实施基金重大关联交易,并应在两日内编制临时报告书,登载在规定报刊和基金管理人网站以及中国证监会基金电子披露网站上,但基金管理人运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有重大利害关系的公司非主承销的证券,以及完全按照有关指数的构成比例进行证券投资的基金品种涉及的重大关联交易除外。

公募基金的关联交易制度对于重大关联交易采取了强化内部决策程序、基金托管人批准和临时信息披露的监管机制,同时要求在基金中期报告和年度报告中对于报告期内的各类关联交易进行披露。

四、基金从业人员个人投资管理

（一）基金从业人员的证券投资

1、投资申报

在2012年《基金法》修订前,基金从业人员比照证券从业人员管理要求,不得买卖股票。2012《基金法》放开了基金从业人员证券投资的限制,但提出了事先申报和利益冲突防范的要求。相关规定要求申报处理的原则是不得与基金份额持有人发生利益冲突。

2、利用未公开信息交易

基金从业人员利用未公开信息交易是违背职业操守、违反信义义务、以基金财产为自己或他人进行利益输送的严重违法行为,一直以来是中国证监会和司法机关重点打击查处的利益冲突行为,一旦发生往往课以重责。

《基金法》第一百二十三条规定，对于泄露未公开信息和利用未公开信息交易进行行政处罚的法律责任,包括:没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款;基金管理人、基金托管人有上述行为的,还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,暂停或者撤销基金从业资格, 并处三万元以上三十万元以下罚款。

对于情节严重构成刑事犯罪的利用未公开信息交易行为,还将面临刑事责任。我国相关法律规定，基金从业人员构成利用未公开信息交易刑事犯罪的,将面临处五年以下有期徒刑或者拘役或处五年以上十年以下有期徒刑、并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的刑事责任。

（二）基金从业人员的其他投资

在股权投资方面,中国证监会规定，基金公司的投资管理人员本人及直系亲属的直接或间接股权投资也需向公司进行申报,对于存在利益冲突的情形依据公司制度进行管理和处置,例如从事证券投资相关业务的股权投资,未上市股权即将上市交易等情形。

在公募基金投资方面,中国证监会规定，基金从业人员持有基金份额的期限不得少于6个月,高级管理人员、基金投资和研究部门负责人持有本公司管理的基金份额及基金经理持有本人管理的基金份额的期限不得少于1年,投资货币市场基金以及其他现金管理工具基金不受上述期限限制。通过以上规定,强化基金从业人员与基金份额持有人共享利益、共担风险的意识,公平对待任职单位管理的基金,实现基金从业人员与基金份额持有人的利益一致。

五、基金从业人员的兼职管理

为防范因兼职导致的利益冲突,公募基金的基金从业人员在基金公司之外的单位兼职一直受到较为严格的限制。

相关监管规定显示基金公司的一般从业人员以及高级管理人员不得在经营性机构兼职,董事长经董事会批准后可以兼任其他职务。

中国证监会2018年公布的《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》也禁止从业人员违规从事营利性经营活动,违规兼任可能影响其独立性的职务或者从事与所在机构或者投资者合法利益相冲突的活动。

六、公平交易管理

为确保同一基金管理人的管理的不同投资组合得到公平对待,防止不公平交易和利益输送,中国证监会于2008年公布了《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》(以下简称“《公平交易指导意见》”)并于2011年进行了修订，其在防范利益冲突方面的主要内容包括:

（1）投资管理职能和交易执行职能相隔离,实行集中交易制度,建立和完善公平的交易分配制度,确保各投资组合享有公平的交易执行机会。

（2）对于交易所公开竞价交易,基金管理人应执行交易系统中的公平交易程序;对于银行间市场交易、交易所大宗交易等非集中竞价交易,基金管理人应建立交易分配制度,保证各投资组合获得公平的交易机会;对于部分债券一级市场申购、非公开发行股票申购等以公司名义进行的交易,各投资组合经理应在交易前独立地确定各投资组合的交易价格和数量,公司应按照价格优先、比例分配的原则对交易结果进行分配。

（3）对不同投资组合,尤其是同一位投资组合经理管理的不同投资组合同日同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行监控,同时对不同投资组合临近交易日的同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行分析。相关投资组合经理应对异常交易情况进行合理性解释。

基金业协会发布的《基金经营机构及其工作人员廉洁从业实施细则》也禁止基金经营机构及其工作人员“不公平对待不同投资组合,在不同账户之间输送利益”。

七、交易佣金管理

对于涉及到公募基金通过租用交易单位进行证券交易、基金向证券公司支付交易佣金的相关交易分仓问题,《关于完善证券投资基金交易席位制度有关问题的通知(证监基金字[2007]48号)》规定:

（1）一家基金管理公司通过一家证券公司的交易席位买卖证券的年交易佣金,不得超过其当年所有基金买卖证券交易佣金的30%(新成立的基金管理公司,自管理的首只基金成立后第二年起执行);

（2）基金管理公司不得将席位开设与证券公司的基金销售挂钩,不得以任何形式向证券公司承诺基金在席位上的交易量;

（3）基金管理公司应继续按法规的规定在基金信息披露文件中披露选择证券公司的标准和程序、基金通过交易席位进行证券交易等信息。基金管理公司应保证不同基金份额持有人的利益能够得到公平对待。

《证券投资基金信息披露XBRL模板第3号》也要求在中期报告和年度报告中更加详细地披露基金租用证券公司交易单元进行股票投资及佣金支付情况,包括通过每一家券商交易单元进行的股票、债券等各类交易的成交金额和占当期总成交额的比例、佣金总额和占当期佣金总量的比例。

在佣金返还方面,虽无关于佣金返还的直接规定,但受禁止利益输送原则的限制,现金形式的佣金返还显然是违法违规的。

八、债券交易利益输送的防范

2016年开始债市反腐引发的“债市风暴”中较多金融机构从业人员涉案,其中也涉及一部分公募基金从业人员利用基金财产的债券交易进行利益输送,加之近两年部分金融机构债券交易因内控存在严重缺失引发多起重大风险,2017年12月以来，监管层多次发布相关规定，要求证券基金经营机构不得私下或在表外开展债券投资交易,按照规定应当签订书面合同的,不得以邮件、即时通讯信息等替代书面合同,签订合同应当加盖公司公章或者经公司明确书面授权的业务专用章或合同专用章,不得指定协议双方以外的第三方作为交易对手方开展债券回购交易,不得通过任何交易形式进行利益输送、内幕交易、操纵市场、规避监管,或者为规避监管提供服务、便利,监控自营、资管账户之间以及与投顾建议涉及的相互交易情况,防止利益输送、利益冲突和风险传导,以杜绝通过违规代持、养券、私下交易等方式进行利益输送。

九、冲突业务隔离

2008年中国证监会公布《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(以下简称“《2008专户试点办法》”),允许基金公司接受客户委托开展单一或多个客户的特定资产管理业务,基金公司的业务范围从公募基金拓展到了私募资产管理业务领域。由于当时公募基金规模相对较大,私募业务规模小但可以提取业绩报酬,为了防范公司向私募资产管理计划输送利益和过度业务倾斜,《2008专户试点办法》明确基金管理公司从事特定资产管理业务,应当设立专门的私募业务部门,投资经理与基金经理的办公区域应当严格分离,并不得相互兼任,从部门、人员、办公场所等方面规定了严格的隔离措施。

而对于基金公司开展的投资顾问业务,相关规定要求:债券有关业务应当按照经纪、自营、承销、资管、投资顾问等业务类型分开办理,并在人员、账户、资金、信息等方面严格分离,切实防范利益冲突。

十、其他利益冲突行为的管理

中国证监会发布的《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》和基金业协会发布的《基金经营机构及其工作人员廉洁从业实施细则》要求基金公司及从业人员严守廉洁从业底线,不得谋取不正当利益,不得向第三人进行利益输送,并明确禁止了若干利益输送或者谋取不正当利益的行为,除在其他监管规定和自律规则中已有涉及的部分行为外,还列举了以下主要禁止性的利益冲突行为:

（1）基金从业人员向公职人员、客户、正在洽谈的潜在客户或者其他利益关系人输送或者从其收受具有商业贿赂嫌疑的不正当利益,包括礼金、礼品、房产、汽车、有价证券、股权、佣金返还等财物,或者为上述行为提供代持等便利,旅游、宴请、娱乐健身、工作安排等利益。《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第二十三条也有类似规定:投资管理人员不得直接或间接为其他任何机构和个人进行证券投资活动,不得直接或间接接受证券公司、投资公司、上市公司等其他任何机构和个人提供的礼金、旅游服务等各种形式的利益。投资管理人员履行职责时,对可能产生个人利益冲突的情况应当及时向公司报告。

（2）为公职人员、客户、正在洽谈的潜在客户或者其他利益关系人安排显著偏离公允价格的结构化、高收益、保本理财产品等交易。

（3）以诱导客户从事不必要交易、使用客户受托资产进行不必要交易等方式谋取利益。

（4）以明显偏离市场公允估值的价格进行交易。

（5）代表投资组合对外投资投票权的过程中,不按照客观独立的专业判断投票。

（6）直接或间接通过聘请第三方机构或者个人的方式输送利益等。

《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》和《基金经营机构及其工作人员廉洁从业实施细则》要求基金公司董事会、高级管理人员、各级负责人承担廉洁从业管理责任,制定廉洁从业规范、将工作人员廉洁从业纳入工作人员管理体系,指定专门部门进行廉洁从业情况监督和检查,并向中国证监会有关派出机构报送上年度廉洁从业管理情况报告,廉洁从业管理情况也将纳入中国证监会对基金公司现场检查的范围。

（校对/中国证券投资基金业协会公募部李娜 编辑/杨秀红）