周浩:网络非法期货犯罪,非法经营or诈骗? 黄金期货是不是诈骗行为呀视频播放不了
文/新浪财经意见领袖专栏作家 周浩
近年来,网络非法期货交易案件,呈现高发态势。当下网络非法期货交易,多是未经批准而私自搭建互联网平台,对外宣称具有期货交易资质,模拟期货行情数据,假冒理财师、分析师身份,以高收益的噱头吸引投资者“入金”炒期货。
面对此类犯罪,司法认定不一,具有多样性,有的是非法经营罪,有的是诈骗罪,还有的被认定为开设赌场罪。纵观非法期货交易犯罪的演变,有从非法经营罪向诈骗罪靠拢之趋势。
是非法经营罪、诈骗罪,还是开设赌场罪?罪名如何选择,如何将重罪变更为轻罪,是摆在辩护人眼前的主要问题,亦是刑事辩护的主要方向。
我们应以诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪的核心区别,结合具体案件的证据情况,准确把握罪与非罪、此罪与彼罪。
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非法经营罪
非法期货交易犯罪,早期呈现出的样态是,具备现货交易资质的机构,采用标准化合约、高杠杆、集中交易、保证金等期货交易规则,变相从事期货交易。
《期货交易条例》规定,“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”。
有现货交易资质的机构,未经批准的情形下,设立期货交易场所或组织期货交易的,多会被认定为非法经营罪。
因此,此类案件中,将现货交易作为基础,变相开展期货交易的,焦点是区分现货交易与期货交易。如果从事的是现货交易,不存在期货交易,当然就谈不上非法经营犯罪。
就期货交易和期货合约,《期货交易管理条例》作出明确规定。期货交易与现货交易的根本区别,集中表现为两点:一是交易目的,是以交割实物所有权为目的,还是交易标准化合约,以价格的波动、变化获取投资利益为目的;二是交易方式,是不是以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等方式进行标准化合约交易。
这个阶段的期货交易类非法经营案件,主要是解释期货交易和现货交易的不同样态。
例如,玖某大宗贸易公司非法经营案中,判决书就指出,玖某公司只取得现货交易的资质,采用保证金制度、“T+0”交易模式,由投资者以1:50杠杆比例,买涨买跌交易,玖某交易平台则收取手续费及赚取“头寸”,已经完全超出现货交易范畴,是期货交易的内容,即“打着现货的名义做电子期货交易”。(参见(2016)苏0412刑初269号刑事判决书)
网络非法期货犯罪,发展至今,
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