同是非法买卖外汇，为何刘汉无罪，黄光裕被判非法经营罪？

笔者认为，原因之一应该是两案辩护方向的不同。

黄光裕：客观行为定性之辩

黄光裕涉嫌非法买卖外汇案中，辩护人作的是行为构成之辩，提出黄光裕支付人民币给地下钱庄的行为并非买卖外汇，黄光裕将人民币汇入深圳相关账户后，其归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于黄光裕已经归还了赌债；即使黄光裕明知他人场外换汇，而其本人未实施场外换汇行为，也不构成非法经营罪。

但是法庭并未采纳辩护人此观点，法庭根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条将私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇明确列为需接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为。

全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

除了在案的证人证言和相关案件的判决结果，公诉机关还移交了国家外汇管理局北京外汇管理部出具的《关于对11.7专案有关涉案人员行为进行性质认定的复函》的书证证明：未通过前述国家规定的机构或场所在境内收付人民币并相应在境外收付对价外币的行为，应认定为非法买卖外汇行为。因此，法庭并未采纳辩护人的观点，认定黄光裕以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，数额巨大，应予以刑事处罚的行为。

刘汉案：主观盈利目的之辩

而刘汉案则不同，辩护人的辩护重点并未放在刘汉的行为是否构成买卖外汇上，而是将刘汉利用人民币购买外汇的行为定义为一种“支付”和“消费”行为，支付行为没有“盈利”的目的和可能性，而非法经营罪的犯罪构成的主观方面，不仅是需要有犯罪的故意，还要有通过非法经营行为盈利之目的。而刘汉的行为属于违法行为无疑，但仅仅属于行政违法范畴。真正构成非法经营罪的是为刘汉进行人民币结汇的地下钱庄，刘汉仅支付债务，没有经营之目的，因而湖北省高院，最高人民法院都认定刘汉并未触犯非法经营罪，虽然其非法购买港币的行为数额巨大，但也只是行政违法。

主观目的之辩并非万能，客观行为之辩也并非一无是处。

刘汉案是否说明单纯的非法购买外汇行为就一定不构成犯罪了么？

不是。

司法实务中，没有哪一种辩护技巧是绝对万能的，即使在刘汉案之后，在法定外汇市场购买外汇而被定非法经营罪的判例仍然不在少数，比如2015年判决的陶某犯开设赌场罪、非法经营案中（【2014】锡滨刑初字第0123号），陶某作为澳门赌场的经营者，其在大陆收取到大量人民币后，通过地下钱庄将人民币结汇成港币后，将港币转移至自己澳门的赌场。陶某的辩护人也提出，陶某仅仅是用人民币购买外汇，并没有非法获利目的，此案特点和辩护人观点与刘汉案外表类似，但是法院依然认定陶某非法经营罪成立，究其原因，陶某的行为并非如刘汉案一样是简单的单向支付，其兑换港币后将港币汇至自己经营的赌场，其主观上依然逃不开是一种“经营”和“获利”；

与刘汉案相同结果的案例还有李某某等走私普通货物、陈某甲非法经营案（【2015】琼刑二终字第9号），李某某因走私货物，无法通过合法方式走银行渠道向外国出口商支付美元，因此找陈某甲代为购买美元，本案中，李某某仅仅被判走私普通货物、物品罪，其购买美元支付货款的行为未被评价为非法经营罪，而陈某甲则因为帮忙代办购买美元过程中收取了一定的回扣，数额较大，被法庭认定构成非法经营罪。

而且在司法实践中，随着经济的发展，与外汇相关的案例越来越多样化，据笔者自己办理此类案件的经验，比如在经济发达省份，有地方政府为了完成招商吸引外资任务，通过借用美元（最后归还的也是美元），注册成立外商企业，实现表面上的招商引资业绩，提供美元者是否构成犯罪？以及外贸企业通过离岸公司代理进出口业务收取，支付美元或人民币的行为，是否一定构成非法买卖外汇，值得商榷。因为此类行为，其运转并没有一个结汇的过程，此时律师做客观行为之辩就有了一定的空间，笔者将在