周小明：信托的起源、移植与功用

第二种情形是规避当时英国法律的长子继承制。在16世纪以前，英国法律一直实行的是长子继承制，长子之外的人是不能继承遗产的。作为拥有财产的人来讲，有时候也想让长子之外的其他子女也继承一份遗产，此时也用到了“USE”。即生前把土地转让给他人，约定由受让人为其长子之外的其他子女来拥有和管理这块土地，利益交给长子之外的其他子女，这样英国法律的长子继承制又被规避掉了。

第三种情形是规避战争中对战败方的财产没收。15世纪中叶，英王爱德华三世的两支后裔兰开斯特家族和约克家族为了争夺王权发生了一场 “玫瑰战争”，战争持续了30年之久。当时通常是战败的一方会被战胜的一方没收财产，于是，参加战争的武士也用了“用益”这种财产安排方法，上战场之前把自己的土地财产转让给别人去持有，然后指定自己或家人为受益人，万一战败，战胜方就没有财产可没收了。

（二）“用益”的合法化

但是，“用益”自13世纪流行以来到15世纪的200年来年间，英国的法律并不加以承认。英国当时的法律称为普通法，适用普通法的法院称为普通法院。从普通法的观点看，以谁的名义持有财产，谁就是法律上财产的绝对所有人，“用益”安排下的财产持有人没有法律上的义务将利益交给受益人，“用益”安排下的受益人也没有法律上的权利主张利益，也就是说财产持有人为受益人持有和管理财产的安排只是一个君子协定，持有人如果不把财产的利益交给受益人，受益人在普通法院哪儿是起诉无门，得不到普通法院的保护。

普通法的僵化导致出现了很多不公正的事情，作为一种纠偏机制，15世纪以来，英国国王就建立了另外一套裁判体系，不以普通法作为裁判依据，而“以良心和正义的名义”为裁判依据，来纠正那些普通法院不能保护的一些极端案例，“用益”做法下的财产安排便属于其中一种需要纠正的情形。刚开始时，由国王个人来审理这类案件，后来案子太多国王忙不过来，就任命了专门的大法官、成立了大法官法院，后来被称为衡平法院。这样就在英国的普通法院之外，构建了另外一个以良心和正义为名进行裁判的衡平法院，衡平法院所裁判的规则就被称为衡平法，以区别于普通法院适用的普通法。从15世纪开始，衡平法承认了用益安排下的受益人利益，改变了普通法下受益人得不到保护、投诉无门的情况，“用益”做法终于合法化。

需要指出的是，衡平法对用益的承认和保护是按照两个原则进行的：一方面衡平法宣称不是法律的破坏者，是遵守普通法的，所以衡平法不否认普通法认为的、用益安排下财产持有人在普通法上的财产所有人地位；另一方面衡平法也宣称自己秉持良心和正义的精神与原则，所以衡平法承认了用益安排下的受益人的权利，即赋予受益人对持有人名下的受托财产享有衡平法上的所有权。对信托制度稍有了解的人都知道，英国法上的信托财产上存在着两个所有权即双重所有权结构，受托人享有普通法所有权，受益人享有衡平法所有权，这是由以上英国法律历史的特殊原因造成的。

（三）“信托”的诞生

15世纪以后衡平法院承认了用益的合法性，使这种财产安排方式在民间更加迅速流行起来，结果就是为规避对财产转让、处分的法律限制打开了“合法”之门，也实际上是侵害了国王和封建诸侯的切身利益，以至于在当时的国王和封建诸侯眼里，用益安排被痛恨地视为一种罪恶。

于是，国王又开始了废除“用益”的征途，其成果就是在16世纪，国王亨利八世颁布了一项法律，叫做“用益法”。“用益法”的目的就是要取消实践中流行以“用益”来规避法律的做法，方法是否定受托财产的“双重所有权结构”，即取消持有人对受托财产的普通法所有权，而将受益人的衡平法所有权转化为普通法上的所有权，就是说用益安排下的财产持有人对于受托财产在法律上没有任何权利，只有受益人是唯一的法律上的财产所有人。这样，国王就可以对受益人重新征收税负。

为了规避“用益法”的适用，从17世纪开始，聪明的英国人又发明了一种“双层用益”安排，设计了更复杂的结构，即甲将土地转让给乙，约定乙为丙的利益，丙又为丁的利益来持有和管理这块土地。这里，乙为丙的利益而持有土地是“第一层用益”但只是名义上的用益，丙为丁的利益而持有土地是“第二层用益”却是实际上的用益。这有点类似于我们实践中的“多层嵌套”。不过，普通法并不承认“双层用益”，只对“第一层用益”适用“用益法”，即只承认丙为唯一的权利人，乙和丁不享有任何权利，但是，衡平法院再次通过判例确认了“双层用益”的合法性，即确认了丁对丙名下的受托财产享有衡平法上的所有权。为了加以区别，衡平法称“第二层用益”为“TRUST”即“信托”，“第一层用益”仍然叫做“用益”。1925年，英国颁布了“财产法”，废除了“用益法”，从此“用益”与“信托”的区别不再存在并完全统一于“信托”的概念之中。

从13世纪“用益”概念的出现，到1925年“信托”概念的确立，整整经历了700余年。在这漫长的历史演化过程中，可以说，“用益”是信托之源，而衡平法则是“信托法之母”。正如英国伟大的法学家梅特兰所说“如果问我们，英国人在法律领域最伟大和最杰出的贡献是什么？那就是数世纪发展起来的信托观念！我认为没有什么是比这更好的回答。”

（四）信托的现代化

当1925年英国颁布财产法把所有的“用益”统一到“信托”概念之中时，古老的信托实际上面临着一个现代化的问题。我们知道信托在起源时代的主要应用场景是用来规避法律对财产自由转让和处分的限制，而到了近代的资本主义时代，古老信托的应用场景已经不复存在。近代资产阶级革命确立的资本主义制度有三个特征：一是政治上的民主制，二是经济上的市场化，三是治理上的法治化。这三个原则的确立，在客观上使传统的用益和信托做法已经没有存在的社会基础了。市场化的一个基本前提就是取消了对财产转移与处分的限制，使生产要素能够自由流动，因此规避这种限制的信托安排客观上也就没有了用武之地；另外，法治化也不允许以规避法律、突破法律限制和禁止为前提的做法可以大行其事。这样就提出了一个问题：信托在现实中还有用吗？

正如大家所看到的那样，实际情况是自近代资产阶级革命以来，信托在现实生活中不仅没有消失，反而得到了更加广泛的运用。可以说，信托根据变化了的社会经济环境，与时俱进，成功地完成了自身的现代化转型又出现了一个信托的现代化过程。信托的现代化过程主要体现在三个方面：

一是信托应用的场景更加灵活多样。现代信托脱离了规避法律的轨道，摇身一变成为更加灵活多样的综合财产管理工具。市场经济创造了巨大的私人财富，需要信托这种灵活的财产管理工具，使得信托获得了更大的应用空间。现代社会中，信托在财产保护、风险管理、投资理财、财产分配、财富传承、慈善公益等方方面面均发挥了不可替代的管理价值。如今，在信托的起源地英国流行着这样一句话：信托在英国人的生活中就像喝茶一样普遍。用信托来安排管理自己的财产，已经成为英国人的一种习惯。

二是信托制度进行了全球化传播。近代以来，信托还发展成了一项世界性的制度。近代崛起的英国被称作日不落帝国，工业革命使其成了当时全球的老大，它的地位是通过国际化和殖民化获得的，美国当时也是英国的殖民地，英国通过殖民把它的法律带到了殖民地，信托自然而然成为其殖民国家和地区的法律，所以美国自然就有了信托制度。后来美国替代英国成了全球霸主，也进行了一番新的殖民，美国又进一步把信托带到了它的殖民地和保护地国家适用。20世纪以来，那些不受英美法影响的国家和地区，像欧洲、拉美及亚洲的很多国家，也看到了信托作为一种财产管理工具的好处，纷纷主动移植了英美法背景下的信托制度。比如，在亚洲，100年前日本最早引进了英美的信托制度，于1922年制定了信托法。韩国在60年前，于1961年引进了信托法。我国台湾地区在1996年也制定了信托法，我们国家在20年前即2001年颁布了信托法。

三是信托法制越来越完备。现代信托制度已经发展成为一个严密的法律体系。在法律形式上，英美法系国家除了判例法外，也制定了许多成文的信托法案，大陆法系国家则一开始就以成文法的形式引进信托制度。在法律内容方面，一方面，信托关系的法律规定日益完善，比如信托的设立方式和成立条件、委托人的法律地位、受托人的义务和责任、信托财产的法律地位、受益人的权利保护等等都有了十分明确的规定；另一方面，与信托相配套的法律制度也越来越健全，比如许多国家和地区都已经制定了信托税收制度、慈善公益信托制度、信托登记制度、信托业的监管制度等等。

在人类发展的历史长河中，有两个堪称“伟大”的法律体系值得一提，一个是罗马法，另一个就是英国的信托法。它们的伟大之处在于：古老的制度取得了现代的意义，民族的制度取得了世界的意义，这在法律史上绝无仅有的。（太多的法律制度在历史的演化过程中被扔进了垃圾堆，只有这两个制度是个例外，发端于1000多年前古罗马的罗马法，今天依然构成了大陆法系国家和地区的基本法律基础，包括我们国家的民法典，也是基本上遵循了罗马法的法律理念和体系。信托法也一样，起源于800多年英国的信托制度，今天依然焕发了鲜活的生命力，并发展成为一项世界性的法律制度。）

2、信托法是如何移植的？

从前面的分享中我们知道，信托起源于英国，信托的法理也是由英国衡平法孕育的，信托不是我们国家固有的法律制度，可以说是一种“舶来品”。那么，我们国家为什么会在2001年的时候颁布一部信托法、引入构筑于英美法理基础上的信托制度呢？

（一）信托立法的初衷

我国信托法虽然颁布施行于2001年，但它的起草工作开始于1993年。1993年，第八届全国人大把信托法列入了其五年立法规划之中。全国人大当时之所以要制定信托法，其实原因很简单，就是要规范信托业的发展，建立健全我国的金融法律体系。当时中国的金融业是分业经营、分业管理，有四大业态：银行业、保险业、证券业和信托业，信托业当时叫做信托投资公司，也就是我们今天的信托公司的前身。当时金融业在实践中存在很多问题，但都没有制定法律去规范它们的经营和监管，八届全国人大的一项重要立法任务就是进行金融立法，希望依靠法律去规范金融业的发展。记得与信托法同时起草的还有商业银行法、保险法、证券法。因此1993年第八届全国人大列入立法计划的信托法，主要目的是规范信托业。

值得一提的是，八届人大在组织法律起草时，“开了专家立法之先河”。记得当时全国人大财经委负责组织起草的法律中，有三部法律是委托专家来起草的，一部法律是破产法，由董辅礽教授作为专家组组长来负责起草；另外一部法律是证券法，由厉以宁教授作为专家组组长来负责起草的；第三部法律就是信托法，由江平教授负责起草，他是那时国内少有的精通西方民商法的法学大家，又刚刚从全国人大法律委员会副主任委员职位上卸任，立法经验非常丰富。我当时正在江老师那里攻读博士学位，研究的领域又恰好是信托法，所以作为起草组的成员和江老师的助手全程参与并具体起草了信托法草案的全部条文。

（二）立法初衷的改变

相比差不多时期起草的其他几部金融法律而言，信托法的出台则经历了一个比较曲折的过程。《商业银行法》和《保险法》于1995年就出台了，《证券法》于1998年也出台了，但《信托法》从1993年开始起草，直到2001年才出台，前后共经历了8年之久。原因是经历了一个立法初衷改变的过程。大家看到2001年颁布的信托法中并没有规范信托业的内容，而当初制定信托法的初衷就是要规范信托业，不规范信托业而要单纯就信托关系制定一部信托法，就改变了原来的立法初衷，需要对立法的必要性进行重新论证。

信托法的出台，前后经过了三读即审议了三次，这也是一部法律通常需要审议的次数。1996年底《信托法》（草案）第一次审议稿提交给了全国人大常委会审议。一读草案是按照立法的初衷，既有信托关系的规范内容，也有信托业的规范内容。一读之后全国人大常委会将审议稿交由法律委员会向有关方面征求意见。当时国务院法制局在它的反馈意见中认为，当时就中国的信托业进行立法，即把信托公司的规则放入到《信托法》中一并立法时机尚不成熟，因为国家正着手对信托业进行清理整顿，对信托业何去何从、如何定位还不清楚，所以建议《信托法》不要把信托业的规范写进去，仅就纯粹的信托关系进行立法即可。

国务院法制局的意见出来之后，《信托法》的立法进程就一时被搁置下来。因为需要对涉及立法必要性的这样一个问题重新作出回答：如果不规范信托业，中国还有没有必要单纯就具有英美法理基础的信托关系制定一部《信托法》？在随后的几年中，原来负责起草《信托法》草案的全国人大财经委就这一问题重新开展了大量的调研与论证，并就此展开巨大的争论。记得那段时间做了很多的研究，开了很多研讨会，还请了很多国际上的专家进行论证。

当时许多人有一种非常朴素的看法，就是英美的信托其实是管理私人财富的一种法律工具，我们是公有制为主导的国家，并没有多少私人财富可供管理，因此不具有通过立法引进信托制度的社会经济基础。这个看法今天已经不攻自破，但也符合当时的国情。2000年之前我们的人均GDP还在1000美元以下，尚处于低收入阶段，虽然进行了改革开放，但从1978年到2000年的20年多年时间里，主要解决的还是温饱问题，确实没有多少剩余的私人财富需要管理。我国在2001年人均GDP才首次超过3000美元，进入了中等收入发展阶段，此后私人财富才获得飞快发展。因此，在1997年前后讨论引进信托制度，确实有点超前。

但是，也有许多专家主张有必要单就信托关系制定一部《信托法》。一个主要的理由就是中国的改革开放将造就越来越多的私人财富是可以预见的事情，而立法本身也应当具有前瞻性。另一个理由是1997年底国家已经明确了信托业的整顿方案，未来的信托业将回归到信托的本源业务上来，这也需要规范信托关系的《信托法》作为法律基础。

时隔1996年《信托法》一读草案后的第4年即2000年，全国人大财经委员会和法律委员会达成了共识，认同了进行前瞻性立法的专家意见，向全国人大常委会提交了不规范信托业、仅就信托关系进行规范的《信托法》（草案）二次审议稿。二次审议完之后，法律委员会又进行了一些技术性修改，于2001年4月18号向全国人大常委会提交了《信托法》（草案）三次审议稿，顺利获得了通过，并于同年10月1日起施行。

可以这么说，《信托法》从制度构建上来讲，是中国法律制度领域的第一个顶层设计，我们过去的立法一般是先搞实验、在总结实践经验的基础上，再上升到法律。而《信托法》在通过的时候，现实生活中并无真正的信托实践，是先有法律，后有实践。

（三）信托法制的成功与不足

应该说，中国信托法在立法上总体是成功，它的成功之处体现在三个方面：一是与国际接轨，完全体现了具有英美法传统的信托理念。诸如信托财产权利与利益分离、信托财产独立性、信托目的自治性、信托管理连续性等核心信托理念在我国《信托法》中均得到了确认；二是成功地与我国现有的法律体系进行了融合。在“一物一权”的所有权架构下，将英美法上信托财产的双重所有权结构改造为“受托人所有权”与“受益人受益权”的分离结构；三是体现了现代信托法的最新发展动态。比如说传统英美法上的信托是有反永久规则限制的，但我国《信托法》允许设立永久信托；又如传统英美法上的信托委托人一旦把财产设立信托，原则上对信托的管理是没有保留权的，但我国《信托法》允许委托人在信托文件中对信托财产的管理约定保留权等等。

从20来年的实施效果看，也是成功的。20年前通过《信托法》的时候，其实谁都不知道这部法律最后对中国的信托业、资产管理、财富管理会发生什么样的影响，因为它是一个顶层设计，并没有过往的实践可资总结与评判。今天我们已经见证了《信托法》施行20年来的实际成效，以其基础的法律规范与法律保障有力促进了我国信托业、资产管理业、财富管理业的繁荣与发展，并催生了年金信托、慈善信托等信托活动，促进了社会事业的发展。

当然，我们的信托法制还有许多不足的地方，主要体现在配套的四个制度还没有建立起来：即信托财产转移的过户制度、信托的税收制度、信托登记制度以及信托业的法律制度。需要特别提醒的一点的是，这些不足不会影响我国《信托法》的基础法律保障作用，也就是说，按照《信托法》的规定，用信托结构来安排财产管理在法律上是有保障的。这些配套制度的不健全，主要影响在于会限制信托在某些特定财产上的运用，比如用股权、不动产设立信托的税费成本会比较高、手续会比较繁杂，所以实践中就限制了这些信托的应用，但是我们有理由相信这些问题在未来会逐步得到解决，信托法制在未来会越来越完善，实际上，有关部门也一直在研究和推进这些配套制度的建立、健全问题。

3、信托有什么功用？

信托最大的特点在于“将自己的财产放到别人即受托人的名下去管理和安排”。作为拥有财产的人，为什么不在自己名下而要在受托人名下去管理财产？因为这样做，可以更加灵活、更加有效、更加安全地管理和安排财产，这就是信托的最大用处。在利用信托上，提醒大家要充分认识到信托的两种用途。

（一）投资信托

信托的第一种用途是用来投资理财，可以称为“投资信托”。投资信托是各类资产管理机构作为管理人发行的一种信托型资产管理产品，不管推出该产品的管理人叫什么（信托公司、商业银行、证券公司、基金公司等），也不管推出的产品叫什么（信托计划、理财计划、资产管理计划、投资基金等），投资信托的本质就是作为管理人的受托人主动向投资者推出的一种投资理财工具，供投资者认购，满足投资者的投资理财需求。投资信托中，起主导作用的是受托人兼管理人的资产管理机构，投资者难以参与产品的设立和管理，处于被动的地位，需要做的只是用脚投票，选择好适合自己的产品。

投资信托是一把双刃剑，好的产品能创造收益，坏的产品会带来风险。相信大家在方面都有自己的经验与教训。在破除“刚性兑付”的大趋势下，如何做好投资信托，需要投资者转变一些观念，要重视资产配置以防集中投资风险、要审查产品合法性以防上当受骗、要审查产品风险性以防错投风险。这里，特别提醒大家，有条件的投资者应当有自己信任的投资顾问（买方顾问），帮助自己进行投资决策，当然你得有付费意愿，要知道管理风险是需要成本的。不愿意为管理风险买单，是当下中国投资者的一个致命风险点。

相信今天在座的很多朋友都是投资信托产品的投资者，其实国人认识信托多数是从投资信托开始的，甚至只认为信托的用处只是种理财产品，一种资产管理产品，一种投资工具。不错，把信托做成一种投资理财产品即“投资信托”，这是现代信托的一个很重要的用途。但是，应该知道这只是信托用处中的很小一部分，信托