被动管理信托和主动管理信托的分类

原标题：被动管理信托和主动管理信托的分类

银监会近日下发《信托业务监管分类试点工作实施方案》。随该文件一并下发到信托公司的《信托业务监管分类说明（试行）》（简称“《分类说明》”）中，监管机构明确了信托主动、被动管理业务划分标准。

《分类说明》明确，主动管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托。被动管理型信托是指，信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。而被动管理型信托应当具有以下主要特征：（1）信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。（2）信托的设立、信托财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定。（3）信托公司仅依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。（4）信托终止时，以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。

对被动信托和主动信托的分类提供标准的尝试，一直都在进行中。在中国人民银行2014年10月16日发布的《信托业务分类及编码》这样区分：“信托机构在信托财产管理和运用中发挥主导性作用、承担积极管理职责的信托业务”为主动管理信托，“信托机构在履行管理职责中，自主聘任投资顾问等代为处理相关信托事务的，仍可划分为主动管理”；而被动管理信托则是“信托机构根据委托人或其指定的人的指示，对信托财产进行管理、运用和处分、不承担积极管理职责的信托业务”。已经初步厘清了被动信托和主动信托的区分标准。

区分二者除了在监管上的功能之外，主要的动因是厘清受托人在信托管理当中的责任。这里涉及的核心法理问题是：受托人能否在信托文件中通过约定的方式限定自己的责任？ 受托人的义务主要为法定义务。但是信托法关于受托人义务的规范是任意规范，可以通过约定加以变更（虽然不能完全排除）。因此，如果委托人和受托人签订的信托文件中约定受托人只限于承担消极的功能（保管，分配等），信托仍然是有效的。不能简单的因为受托人没有承担积极管理功能就否认信托的有效成立。完全作为通道的被动信托仍然是信托。

作为信托关系，受托人可以以约定对抗参与具体约定的委托人。但是这个问题比较复杂。如果是分层的信托，劣后的委托人通过约定保留信托事务的管理权和决定权（或者以投资顾问的身份介入）的，关于受托人责任的约定只能对抗劣后级的委托人，而不能对抗作为普通投资者的优先级委托人。

而且，在外部关系上（如对交易对手），责任主体依然是受托人。查看