关于适用《中华人民共和国信托法》司法解释的若干问题 信托法颁布

《信托法》颁布实施十年来推动了我国金融信托业务的健康发展，在国民经济和社会生活中发挥了重要作用。但是，我国信托制度是法律移植的结果，需要与现行法律制度有个融合、适应的本土化过程。在这个过程中面临的矛盾是，一方面，经济和社会发展对信托制度的需求日益迫切，另一方面，信托配套制度建设滞后，整个社会对信托制度的认识和接受程度不够，严重制约了信托制度功能的发挥。

为更好地适用《信托法》，规范信托活动，需要人民法院根据信托实施过程中出现的新情况、新问题，对信托法的理解和适用作出解释，指导信托实践。

一、制定《解释》的意义及可行性

我国《信托法》借鉴了国际上信托制度发展、演进过程形成的有益经验，继受了信托制度的价值功能和基本原理，同时，根据中国的基本国情，对信托制度作了改进和发展，在社会生活中充分发挥其作用。但是，在信托制度本土化过程中，也留下了一些误解和歧义。

（一）制定《解释》是使《信托法》具有可操作性的需要

《信托法》是我国民事法律制度的组成部分。考虑到我国信托实践活动时间短，各地经济文化发展不平衡及传统法律意识等因素，与其他民事法律制度一样，《信托法》的制定也存在过于原则性问题，体现了中国特色的特点。首先，制定《解释》能够确认《信托法》立法本意。在《信托法》实施过程中，这种过于原则性和缺乏可操作性的特点，容易引起人们理解和认识上的分歧。通过对《信托法》的司法解释，由司法机关依据对信托法立法本意的适当理解，判断、识别、确认信托法的立法本意，能够最大限度保持《信托法》的适用与立法本意一致。

另一方面，制定《解释》能够深化《信托法》立法本意。因为经济和社会发展出现了一些新情况，在信托立法时没有预见到，通过司法解释能够填补《信托法》的漏洞和空隙，有效协调我国社会经济转型时期法律的稳定性与社会生活不断变化之间的突出矛盾。

通过司法解释发展民事法律制度在我国已有大量先例，实践证明是可行的。例如《民法通则》、《合同法》《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《物权法》，及《公司法》、《保险法》、《商标法》等特别民事法律制度。这些法律是适应我国社会经济发展的需要相继颁布实施的，具有宜粗不宜细、摸着石头过河的特点，在颁布实施后都出台了相应的司法解释。司法解释已成为保障民事法律制度正确适用的重要手段。2003年，最高人民法院制定了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的解释》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。这些解释根据国家整顿和规范市场经济秩序工作的需要，适时推出，为我国期货市场、证券市场的有序发展提供了法律保障。

（二）《信托法》的先天不足

1、模糊表述，回避敏感的问题。例如，制定《信托法》时，考虑我国法律传统和人们理财观念的接受程度，在“信托”定义中使用“委托给”的概念，模糊了传统信托中关于委托人应将设立信托的财产“转移给”受托人的法律属性 [1]。对于委托人来说，从文字上看没有丧失对设立信托的财产的所有权，心理上容易接受信托了，但在信托活动中，为在法律性质上区别开信托与代理、行纪制度，解决信托登记与信托税收等配套制度需要对信托给出一个明晰、准确的定义。从普及信托法的角度看，实践证明，由于人们对信托制度与传统类似民事制度的区别缺乏科学、清晰的认识，阻碍了信托制度的推广和实施。

2、个别制度不适当。我国信托法规定，受托人遇到不能亲自处理信托事务的特殊情形时，可以委托他人代为处理，但在责任承担上要求受托人对他人处理信托事务的行为承担责任。对于该规定，一般理解为，法律上代理人只对受托人负责，不直接对受益人负责；对于受托人，在根据信托文件规定或遇到不得已事由而另行委托他人的情况下，仍然要对代理人的行为承担责任。实际情况表明，上述规定不利于保护受益人利益，对受托人有失公平，同时也会挫伤人们运用信托制度的积极性。

3、信托制度功能限制过多。作为一种财产管理制度，信托在法律结构上有巨大的灵活性和广泛适用性。例如，宣言信托，财产所有权人可以通过单独行为，以自己为受托人设立信托，无需财产权的转移；双重信托，委托人与受托人设立了一个信托后，受托人运用信托财产以自己为受托人再设立以个信托。宣言信托与双重信托在促进社会公益事业发展、进行金融创新等方面能够发挥积极作用。但我国信托法规定设立信托应当采取信托合同、遗嘱即法律、行政法规规定的其他书面文件形式，在没有相关法律规定或司法解释的情况下，否定了宣言信托这种特殊形式，双重信托也缺乏直接法律依据。

（三）我国社会经济快速发展的制度需求

改革开放30多年，中国经济发展和社会结构发生了历史性变革。信托法颁布实施以来的10年，中国社会经济发展的实际效果日益显现，但在体制转轨和社会转型时期普遍存在的矛盾和挑战也日益突出。社会环境和形势发展变化之快在信托制度的发展过程中是史无前例的。根据变化了的情况、不断涌现的新问题适时对信托法的适用作出司法解释，是信托制度发展的重要方面。

从目前情况看，信托制度在以下几个方面已经发挥了重要作用：（1）发展社会保障制度，构筑和谐社会；（2）解决救灾助学、扶助弱势群体、保护环境，发展公益事业；（3）发展多层次资本市场，扩大企业直接融资渠道。但是，由于信托法缺乏具体化、可操作的配套制度，信托在这些领域的制度功能远未发挥出来。

社会保障制度在构建和谐社会中发挥着基础作用，具有的调节收入分配、维护社会公平、保障社会成员的基本人权和社会权利、促进社会团结与和谐等方面的作用。为此，党中央和国务院提出了适应人口老龄化、城镇化、就业方式多样化，逐步建立社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业相衔接的覆盖城乡居民的社会保障体系的发展目标。民事信托本身就具有养老和抚养的功能，在家庭成员或近亲属之间安排财产的管理和分配。营业信托领域，我国已通过信托制度进行企业年金基金管理，取得了良好成效。但从社会保障的现实需求和信托的实际作用看，信托的制度功能远未发挥出来。信托登记、信托税收等配套制度建设不到位，限制了信托制度在社会保障领域的广泛应用。

公益事业方面，同样需要信托的深度参与。在我国社会经济形势发展的过程中，庞大的人口规模造成了与之相伴随的巨大的社会需求。这些需求不断变化，无限增长，而社会拥有的公益资源却极其有限。与美国、英国等国家相比，我国公益组织的发展处于起步阶段，公益事业主要依靠国家的力量。培育健康、有效率的公益组织需要一个长期过程，在巨大的社会需求面前，公益信托能够迅速发挥积极的作用。我国《信托法》设专门一章，15个条款规定了公益信托制度，广泛适用于救济贫困、救助灾民、扶助残疾人、发展教科文卫、医疗卫生和环境保护事业。由于对信托基本制度理解和运用上的歧义，及信托配套制度建设落后，近10年来公益信托的发展却非常有限。

（四）有效处理信托纠纷，引导信托制度健康发展

近年来，与信托活动相关的各类纠纷案件呈现数量多、增长快的特点。据不完全统计2002年至2010年底，人民法院受理的一审信托合同纠纷案件共300多件。这类案件一般都涉及复杂的法律关系，处理难度大。在法律上，需要梳理和解决信托法与诉讼法、公司法、合同法、担保法、物权法等法律的衔接问题。但各地法院对信托法的理解偏差较大，存在错判、误判的情况。一方面不利于保护信托当事人利合法权益，挫伤人们运用信托制度的积极性，另一方面，也会误导整个社会对系统的理解和运用，阻碍信托制度的科学发展。本来是法律允许的信托活动，却可能被认为是法律限制或禁止的。反之，违背信托基本原理或常理的安排，却被误认为是信托制度的应有之义。

在社会影响方面，信托公司管理的信托财产一般都超过百亿以上，投资者人数达到数千人，有的信托诉讼涉及人数多、标的额也较大，甚至容易引发突发性和群体性事件。人民法院审理信托诉讼案件面临新的压力和挑战。

通过司法解释，能够规范各级人民法院对信托法的理解和适用标准，明确具体用语的含义，统一裁判尺度，维护法律的权威，保障《信托法》的正确贯彻实施。

二、制定《解释》的原则

1 、充分发挥信托的制度功能

信托是一种专门的财产管理制度，在民事活动和市场经济活动中有其特殊的功能价值。《解释》应当突出体现信托制度特征的制度安排或功能价值，使之与我国现有的代理制度、行纪制度、公司制度等区别开来，便于人们理解和运用。财产转移制度、信托受益人制度、信托财产独立性制度构成了信托制度设计的基本方面。信托适合于长期财产管理安排，因其法律结构复杂、强大的权利转换功能而具有灵活性和广泛适用性价值。不同职业或能力的人、各种形态的财产或在不同时间的财产管理、处置需求，都可以通过信托制度实现。

不仅在民事领域有广泛的应用，在现代金融业信托已成为重要支柱之一。在我国社会经济快速发展，社会结构不断变迁的特殊历史时期，应充分发挥信托制度在财产管理、资金融通、促进社会投资、增加社会公益事业发展方面不可替代的作用。

2 、立足于中国社会经济发展的需要

信托制度的产生源于社会生活、经济活动实践，也要服务于实践需要。在金融方面，加强多层次资本市场建设，建立一个功能多元化、品种多样化的完善的现代资本市场体制是金融改革和发展一项主要内容。信托机构一直是我国资本市场领域的一支重要力量，在维护市场稳定、活跃投资方面发挥重要作用。《解释》应当解决好《信托法》与《证券法》、《公司法》等的衔接和配套制度建设问题，为信托机构参与多层次资本市场建设扫清制度障碍。

3 、借鉴国外有益的经验

信托制度具有国际性。商事信托领域，信托制度是基于国内统一市场需要而形成的统一的交易规则，同时与国际市场惯例相衔接。在民事信托领域，英美法系和大陆法系国家的信托制度发展，在考虑本国经济发展、文化背景和法律传统的特殊需求时，都保留了信托制度的本质属性。美国、日本、韩国等国家《信托法》的制定、修改和完善过程中的经验教训可以为我所用。

三、关于《解释》的建议

(一)  委托人设立信托是否需要将信托财产转移给受托人

法律条款：

【信托法第二条：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。】

在信托制度传统中，委托人设立信托时，需要将信托财产移转给受托人。我国《信托法》第二条对信托的定义回避了这个问题，使用了“委托给”的概念。主要理由是，考虑中国本土的法律传统，如果规定委托人一旦将财产设立信托，就是财产权交给受托人，丧失其对该财产的所有权，人们就不再敢于设立信托了。但是，这一定义在实践中引起了很大争议。

从信托法的规定看，信托财产转移是信托有效设立的前提条件。

第一，受托人要以自己的名义管理、运用和处分信托财产。如果没有财产移转行为，在我国现行法律制度下无法做到以自己的名义管理和处分财产。

第二，受托人因承诺信托取得财产是信托财产。如果信托财产不转移到受托人名下，不能形成法律上的取得财产的效果。

第三，信托终止时，信托财产归属确定后，信托财产要转移给权利归属人。从结果看，在信托设立后管理阶段，都应有财产转移的过程。

第四，在信托对外关系中，信托设立时的信托财产登记在委托人名下，信托财产管理运用过程中受托人运用信托资金购入不动产、股权，使其成为信托财产，登记在受托人名下。这种结构将导致认定某财产是不是信托财产的标准出现双重标准，不利于信托参与交易的便捷和安全性，反而带来混乱。

从立法本意看，我国《信托法》并没有否定信托财产应当移转给受托人的法律特征。只是基于中国特色的社会、经济和文化背景考虑，使用一个“委托给”的模糊概念，更符合中国老百姓的心理，可能便于人们对信托制度的接受。但是，近10年多的信托活动实践表明，在法律上没有给信托一个明确的定义，没有明确信托财产是否需要移转给受托人，反而使人们更糊涂了，分不清信托与代理等其他类似制度到底有什么区别，阻碍了信托制度的推广和实施。

就整个信托制度而言，对信托的定义是信托制度的根本性问题，决定了信托的基本法律特征，是人们在信托活动中正确理解和运用《信托法》的基础。模棱两可的信托定义不利于《信托法》的普及和实施，影响信托登记、信托税收等配套制度的建设，财产权信托、公益信托等业务无法正常开展。

建议：设立信托，委托人应将其财产权 转移给受托人。

(二)  【信托法第十一条】信托目的合法性的认定标准

法律条款：

【信托法第六条：设立信托，必须有合法的信托目的。】

【信托第十一条： 有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；】

信托目的合法性是《信托法》对信托活动的基本要求，各国法律一般都禁止规避法律的信托活动。我国《信托法》对信托目的合法性要求进行了原则性规定（第六条），同时，对信托目的违法情形做了典型性例举。第十一条规定，下列信托活动无效：信托目的违反法律、行政法规或者损坏社会公共利益、委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托、专以诉讼或讨债为目的设立信托；第十二条规定，委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。

由于信托目的合法性是我国《信托法》确定的基本原则，除了已列举的信托目的违法情形之外，其他任何被认定为违反法律、行政法规或者损坏社会公共利益的信托活动都可能判断无效。

但是，目的合法性是个宽泛的概念，概况地讲信托目的合法性原则，可能使信托关系中一些合理的受托人财产管理活动被解释为直接或间接规避法律的限制性规定，导致信托目的合法性原则被滥用，因此，需要有具体可操作的认定标准。

判断哪些信托活动的目的违反法律规定，应当依据现行法律制度的规定和国家的社会经济政策。信托目的的具体内容是丰富、多样的，不同领域、不同团体和不同背景的人会形成不同的目的，规制人们社会经济活动的法律制度往往会基于法律传统、社会经济发展需要等做出一些限制性规定，例如人数、期限、参与资格等。区别哪些目的的信托活动为法律所禁止，一个思路是对现行法律强制性规范进行法律价值分析。例如，《公司法》规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。其目的在于保障有限责任公司的人合性特点，使那些志同道合、有相互信任基础的人共同出资、共同经营。如果有限责任公司人数过多，就会接近股份公司，削弱了其人合性的特征。根据《中外合资经营企业法实施条例》规定，邮政公司是禁止外商投资的产业，这类规定是出于维护国家安全、保护民族产业发展的需要，禁止外资参与相关产业的投资经营。《公司法》和《中外合资经营企业实施条例》的规定在在目的上、违法后果上截然不同。信托公司设立信托计划募集资金投资持有有限责任公司股权，如果公司的直接持股股东人数与信托计划的受益人人数超过五十人，可以认定信托目的违法，但对信托公司持有公司股权进行价值分析，可以发现这类投资对有限责任公司的人合特征冲击不大，而其活跃投资，丰富财产管理市场的作用巨大，不应当认定这类行为无效。

另一个思路是借鉴《合同法》关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。这类规范不仅旨在处罚违法行为，而且否定违法在民商法上的效力。

管理性强制规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

对于一些管理性强制规定禁止的活动，如果通过信托实施能够弱化对管理性强制规定的冲击，有利于社会经济的发展，应当认定信托活动有效。

从国际上信托法发展的趋势看，一般都对信托目的违反法律导致无效的情况进行了限定。日本信托法对信托目的合法性要求规定了具体标准，例如，根据法律不得一定财产权利的人，不得以受益人身分享有与该权利相同的利益；信托不得以进行诉讼行为为主要目的等。

基于上述思路，建议对信托目的合法性判断确立如下标准：

（1）信托目的本身如果违反法律、行政法规的效力性强制性规定则信托合同无效，信托也属无效。

（2）如果信托目的是为了使法律和行政法规限制和禁止的主体通过受益权的形式取得特定信托财产，该等主体可能取得特定信托财产，从而违背了法律和行政法规强制性规定的立法宗旨，该信托应属于无效。

（3）如果违反的法律和行政法规的某些规定本身已经丧失客观合理性，且信托设立未侵犯第三人合法权益或损害社会公共利益，可以确认信托有效。

（4）如果信托目的或信托合同仅违反了行政规章，应施以行政处罚，但不能仅依据违反行政规章而确认信托无效。

（5）如果委托人和受益人因管理、运用和处分信托财产的法律资质条件受到限制，通过设立信托借助受托人的特殊资质达到增值性投资目的（属于财富管理，而非购并控股），并且信托文件限制了受益人和委托人在信托终止时“按照信托财产原状归属”，则不宜以信托目的规避法律为由确认信托无效。

我们认为应该区分“法律资质条件受到限制”和“法律、行政法规限制和禁止的主体”对信托效力的不同影响。“法律资质条件受到限制”系指某类主体虽然可以允许从事某行为，但应符合一定的条件才能取得该等资质，此时，合法成立的主体因不具备某些条件不能直接从事的行为，可以委托符合该等资质的受托人通过设立信托来达到财富投资目标，或者在自身条件符合法定条件后经过法定程序（法定程序不能因设立信托而规避，信托终止时应履行该等程序，例如履行审批程序，）而达到信托目的。“法律、行政法规限制和禁止的主体”是指该类主体不具备行为资格，而不是指该等主体的某些条件不符合规定，因此，原来受限主体无法也不能通过信托来弥补其条件性缺陷。

（6）如果委托人和受益人因管理、运用和处分信托财产的法律资质条件受到限制，通过设立信托借助受托人的特殊资质，只是在合理期限内为了锁定投资目标和等待资质成就，并且信托文件规定只有受益人和委托人符合法律资质的条件下经过法定程序，才能在信托终止时“按照信托财产原状归属”，此时，为效力待定之信托，不能一概以信托目的规避法律为由确认信托无效。但是，如果有证据表明在信托存续期间，委托人和受益人实质性控制了信托事务的决定权（例如股权作为信托财产时，受托人完全听命于委托人和受益人），信托完全沦落为当事人规避法律的工具，则应该允许法院揭破信托面纱，宣布信托无效。

(三)  专以诉讼或者讨债为目的设立信托的认定

法律条款：

【信托第十一条： 有下列情形之一的，信托无效：（ 四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托 ；】

信托法禁止专以诉讼或者讨债为目的设立信托，立法宗旨在于避免兴讼或滥用诉权，滥诉有悖于信托制度的基本功能。禁止以诉讼为目的设立信托在大陆法系国家或地区比较普遍，日本、韩国和我国台湾地区都有类似规定，立法理由一般是保证公民、法人诉讼权利的正确行使。例如，日本律师法禁止律师以外的人士处理法律事务，民事诉讼法禁止律师以外的人士担任诉讼代理人，不允许他人介入当事人间的纠纷以获取不正当利益 [2]。在司法实践中，对某一信托是否已诉讼为目的的认定，法院一般根据设立信托的当时背景、受托人情况及与委托人和受益人的关系、诉讼利益的分配等因素综合判断。关于诉讼的范围，不仅限于民事诉讼，也包括司法程序进行的破产申请、强制执行申请、非诉讼事件的申请等事项。

从我国金融机构处置不良信贷资产的实践来看，以信托方式处理不良信贷资产是资产管理公司惯常操作的方式。具体操作方式为资产管理公司将不良信贷资产委托给信托公司设立结构化财产信托，其中的优先级信托受益权由社会投资者认购，资产管理公司认购劣后信托受益权。中国华融资产管理公司、东方资产管理公司与信托公司合作开展过类似业务。立法上，中国人民银行和银监会颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》为不良信贷资产的证券化预留了空间。

我国《信托法》不仅规定了不得以诉讼为目的设立信托，还扩大了范围，禁止以讨债为目的设立信托。从司法实践看，该条规定范围过宽，且难以掌握尺度。

基于上述考虑，建议通过司法解释明确，不能一概否定带有诉讼或催讨债务行为的信托的效力。如果设立信托目的在于通过诉讼或讨债获取不正当利益，应当认定无效。如果信托设立的目的主要是管理运用信托财产，诉讼或讨债是管理方式之一，应当有效。

判断某个信托是否通过诉讼获取不正当利益，或讨债是主要管理方式，需要依据信托活动的具体背景情况和性质。根据国外的信托诉讼司法实践，一般考虑以下因素：一是受托人是否以讨债为职业；二是诉讼是否为信托财产的惟一或主要管理方式；三是委托人与受托人是否存在信赖关系；四是自信托设立至追讨债务的时间间隔，设立信托后立即提起诉讼容易被认定为诉讼信托。

(四)  受托人审慎义务的标准

法律条款：

【信托法第二十五条： 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。 受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。】

【信托法第三十六条：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。】

【第信托法三十七条： 受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。】

审慎管理信托财产是信托公司处理时应当遵循的基本原则。我国《信托法》规定：“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”由于信托公司作为受托人是基于与委托人的信任关系管理信托财产的，应当根据信托文件的规定，为受益人的最大利益管理信托财产，处理信托事务。否则，因处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，信托公司应恢复信托财产的原状或者未予赔偿。

如何判断信托公司是否履行审慎管理义务？这是信托活动中困扰信托当事人的难题，也是在信托案件中让法官头痛的事，需要根据具体信托事务、信托财产、当时的背景等来判断。

对于是否履行审慎管理，一般的抽象标准包括以下几个方面：首先是遵守信托文件的规定。受托人管理信托财产、处理信托事务的行为应当是为了受益人的利益、服从于信托目的。信托公司为所欲为地随意管理信托财产，为自身或第三人谋取利益，就违背了信托文件的规定。但是，遵守信托文件的规定并不意味着信托公司只能根据信托文件的条文亦步亦趋。信托文件不可能穷尽信托活动中的所有情形，不能规定信托公司的每一个行为，而是要求信托公司严格根据信托文件规定的信托目的进行活动。

其次是善良管理人的注意义务。信托公司首先要做到，以管理自己固有财产同样的技能和注意管理信托财产。但是，作为专业受托人，做到这一点还不够。信托公司还应恪守善良管理人的注意义务，其含义是依据事务处理或交易活动上的一般观念,具有相当知识和经验的人对于一定事件所能做到的注意程度。就像一家之父一样，既富有经验，精通人情世故，又具备管理家业所必要的良苦用心和勤勉。这种注意义务高于信托公司管理固有财产的注意义务。

再次是专业技能。具备必要的专业技能是善良管理人注意义务的一部分，只是要求程度更高。社会经济结构复杂化、专业分工细化，使得人们在社会活动中对专业技能和专业知识服务的需求增加。信托公司作为具备国家许可的资产管理资格的专业理财机构，工作性质具有高度的专门性。判断信托公司处理信托事务是否尽到了审慎管理业务，要参照同业的管理能力和业绩，看其是否符合相同职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。这里的同业，不一定限于信托同业，也可能包括金融同业或与所管理的信托财产相关的资产管理机构。所谓的标准，不是统一的，而是在不同的职业或行业领域有不同的标准；

《信托法》实施以来，我国资产管理市场日益发展，信托公司业务的数量和管理资产规模增长迅速。在市场推动和监管政策的引导下，信托公司的主动管理型业务越来越多。但是，相关纠纷也日益增加。目前，已经出现一些证券投资或房地产投资的信托产品亏损，投资人要求信托公司承担管理责任，赔偿损失的纠纷。如何有效地解决纠纷，保护各方的合法权益，促进这个行业的规范发展，是我国金融信托领域立法和司法实践面临的重大课题。这些也正是在法律法规中需要进一步完善的地方。

建议：受托人管理信托财产、处理信托事务，要参照同业（包括相同职业或行业）的管理能力和业绩，达到同业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。

(五)  受托人依法将信托事务委托他人代理的，对他人处理信托事务的行为承担的责任

法律条款：

【信托法第三十条： 托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。 】

我国《信托法》规定了受托人亲自处理信托事务制度和委托他人代为处理信托事务制度。受托人首先应当亲自处理信托事务的义务，同时允许在特定条件下将信托事务委托第三人代为处理。这一规定和其他国家信托法的规定大同小异，但从我国《信托法》实施的实际情况看，以下方面有待进一步完善：

第一，如何界定“不得已事由”

《信托法》第30条第1款规定，出现不得已事由的，信托受托人可以委托第三人代为处理信托事务。那么究竟什么属于“不得已事由”？需要进一步明确。可以参考《民法通则》第68条和《民通意见》第80条关于转代理的规定。代理人在紧急情况下，可以未经本人同意而转托他人代理。所谓的“紧急情况”是指，代理人由于急病、通讯联络中断等特殊原因，而不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

第二，受托人委托他人代为处理信托事务的构成要件。根据我国《民法通则》、《合同法》，受托人委托他人代为处理信托事务，需要有明确的委托代理意思表示。但是，由于信托关系的特殊性，以及人们对信托缺乏认识，近几年发生的信托诉讼案例中，已发生一些案件当事人和法院，将信托关系中委托人保留全部或部分信托事务管理权的情况与委托代理混淆，据此追究信托公司的责任。

根据信托法，受托人权利义务的来源主要有两个方面，一是法律规定，二是信托文件的约定。信托公司要按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理或处分信托财产。委托人在信托文件中赋予受托人什么样的权利，受托人就应行使相应的权利，履行义务。委托人保留的权利，受托人不能享有，否则就是违反信托文件的规定。委托人保留管理权的，委托人直接或间接处理与信托相关的事务，不构成受托人委托他人代为处理信托事务。

第三，受托人委托他人代理的责任

根据《信托法》的规定，受托人依法将信托事务委托他人代理的，受托人应当对他人处理信托事务的行为承担责任。这里存在二个问题。

受托人委托第三人代理信托事务，可能基于信托文件的约定，可能因出现不得已事由，究竟哪种情形下受托人应对第三人处理信托事务的行为承担责任？还是两种情形下，受托人均应对第三人处理信托事务的行为承担责任？受托人依照信托文件的规定委托第三人代理信托事务，实际上已经事先获得了委托人的同意，和出现不得已事由而委托第三人代理信托事务不同，理应区别对待。

受托人究竟是只负责选任和监督责任，还是对第三人处理信托事务的行为承担责任？根据民事法律一般原理，委托第三人处理信托事务时，受托人的职责范围应当是选择适当的代理人人选，在代理人违约时追究代理人的责任，并以追究代理人责任取得的利益为限纳入信托财产。但是，受托人对因代理人过错造成的损失不应承担赔偿责任。从《日本信托法》和《韩国信托法》等的规定看，受托人对于代理人只负责选任和监督责任。而我国《信托法》规定对第三人处理信托事务的行为承担责任，加重了受托人的负担，增加了受托人退出信托法律关系的难度。

建议：

委托人设立信托时，可以依法保留与管理或处分信托财产相关的权利，受托人应当根据信托文件的规定处理信托事务。

受托人对他人处理信托事务的行为承担责任的情形包括，没有根据信托文件的规定和具体信托事务的需要，选择有胜任能力的适当的代理人，没有对代理人进行必要的监督。

(六)  信托成立的法律后果

法律条款：

【信托法第八条：采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。】

信托是一种民事法律行为，信托成立是指委托人为一定信托目的设立信托法律关系的行为成立。但是，信托涉及当事人之间复杂的财产关系和权利义务关系，受益人在信托成立时可能还不存在或不具有行为能力，信托成立的时间与委托人向受托人交付信托财产的时间可能不一致。仅仅明确了信托成立的条件，并没有解决信托成立的法律后果问题。

（1）信托成立后，委托人是否有义务向受托人转移信托财产，受托人是否享有主张赔偿责任的请求权？在他益信托情况下，受益人可能只知道信托设立的事实，但并不清楚委托人何时交付信托财产，受托人是否有义务为了受益人的利益要求委托人交付信托财产或者在委托人迟迟没有交付时主张信赖利益的赔偿？

（2）信托成立后，受托人是否负有忠实义务，要履行善良管理人的注意义务，为受益人的最大利益处理信托事务？

（3）根据第12条规定：委托人设立信托损坏其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。这种撤销权，自债权人知道或应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。据此规定，委托人的债权人行使撤销权的有效期间自信托成立时起算，还是委托人向受托人交付信托财产时起算？

（4）根据《信托法》第44条规定，受益人自信托生效之日起享有信托利益，信托成立与信托生效是什么关系，在委托人没有向受托人交付信托财产的情况下，受益人是否有权向向受托人主张信托利益？

（5）信托财产的破产隔离效果自信托成立时发生，还是委托人向受托人交付信托财产时发生？

根据我国传统民事法律制度的规定和民法理论，规定信托生效制度可以解决信托成立的法律后果问题。

我国《民法通则》没有区分民事法律行为的成立与生效，认为法律行为不是有效的即为无效，有效的才受法律保护。但在以主体自由、平等为特征的市场经济时代，非此即彼的简单规定已不适应社会现实需要，我国《合同法》反映了这种社会发展的需求，区分了合同成立与生效制度。英美法规定信托成立要具备三个确定性条件，确定或可得确定的委托人的信托意思、信托财产和受益人，与信托生效有不同的构成要件和法律后果。日本信托法区别了信托成立与生效，一般原则是在信托成立时信托生效，但有附条件或附期限的，在条件成就或期限届至时生效。

从我国《信托法》的规定看，信托成立与信托生效是有区别的，这种区别在《信托法的第10条、第14条和第44条中，均有所体现。

《信托法》第10条规定：设立信托时，法律、法规要求对信托财产办理登记手续而未办理的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。本条没有明确登记手续的办理是否会影响信托的成立。因此，根据第8条第3款，信托合同签订时，虽未办理登记手续，信托依然成立，待办理登记手续后，信托生效。

再看《信托法》第14条：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”。这里明确了信托财产产生的两个要件，即受托人承诺信托和受托人取得信托财产。尽管因受托人的承诺，信托成立，但受托人仍未取得信托财产权，此时，委托人手中准备交付信托的财产尚不具备信托财产的独特法律属性，以信托财产为核心的信托当事人之间的权利义务关系便无从谈起。第44条更明确规定：“受益人自信托生效之日起享有信托利益。信托文件另有规定的从其规定。

建议：信托成立后，受托人取得委托人交付的信托财产时生效，信托文件另有约定或法律另有规定的除外。

(七)  宣言信托与双重信托的合法性

法律条款：

【信托法第八条：设立信托，应当采取书面形式。 书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。】

【信托法第四十三条：受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。】

我国《信托法》规定，设立信托应当采取书面形式，包括信托合同、遗嘱或法律、行政法规规定的其他书面文件。这一规定沿袭了日本、韩国等大陆法系国家传统，禁止宣言信托。基本出发点是考虑刚刚移植信托制度的特殊国情，人们缺乏理解和运用信托制度的基本意识和能力，引入这种信托特例，容易被用来规避债务，损害债权人利益。

尽管如此，宣言信托的价值还是得到了人们的认可，尤其在公益信托或以抚养、教育为目的的民事信托领域，宣言信托有其便利性和高效率的优势。日本学者自上世纪70年度开始研究在信托法中引入宣言信托制度，2006年日本信托法修改时，承认了以信托宣言方式设立信托的合法性。我国台湾地区信托法规定，法人为增进公共利益，可以经过决议外宣言自为委托人及受托人，并邀请公众作为委托人加入。

人们认为，宣言信托的弊端也是可以控制的。2006年日本信托法规定了三方面措施防止滥用信托。一是以信托宣言方式设立信托应当采用公证书或其他书面方式；二是委托人的债权人可以对通过简易手续设立的宣言信托的信托财产主张权利；三是委托人的债权人可以不经过一般信托的撤销程序，直接对信托财产强制执行。

大陆法系国家对宣言信托制度的发展对我国有一定借鉴意义。我国社会的现实状况是，一方面人们缺乏对委托他人理财的信任基础，一般都更倾向于相信自己或亲人，另一方面具有乐于助人的优良传统，但公益捐赠事业欠发达。在这种背景下，宣言信托能够扬长避短，推动公益信托、抚养教育等民事信托的发展。

双重信托是指第一个信托设立后，该信托的受托人作为委托人将信托财产再设立第二个信托，受托人是第一个信托的受托人。对于双重信托，一种观点认为，我国《信托法》未做规定，应当理解为不允许设立双重信托。

从法律上看，双重信托与我国现行的信托制度并不矛盾，作为一项民事活动，法律未作规定的，就可以从事。实践中，我国信托公司已经开展了大量类似或属于双重信托的业务，例如，母子信托结构。从法律上确认双重信托，有利于促进信托产品设计，促进金融信托创新活动。

对于双重信托，一种歧义是我国信托法双重信托容易被理解为一种宣言信托。形式上看双重信托的委托人和受托人是同一人，但实质上是二个不同的法律主体，不能等同于宣言信托。法律上认可了宣言信托也就消除了这种歧义。另一种歧义是双重信托违法《信托法》四十三条的规定，从条文的本意看禁止指定受托人为唯一受益人，防止信托财产的管理、运用和处分权与信托收益权归属同一人，受托人运用信托财产以自己为受托人再设立信托的，不属于这种情况。

建议：

【关于信托法第八条】委托人以自己为受托人设立信托的，应当到公证机构或律师事务所办理公证或见证，取得相关书面文件。

【关于信托法第四十三条】 受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人，受托人以信托财产再设立信托的情形除外。

(八)  受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人负有债务的，第三人在执行阶段对受托人固有财产的追偿权利

法律条款：

【信托法第三十七条： 受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。 】

本条规定根据我国民事法律制度的过错责任原则，确定了受托人违背管理职责或者处理信托事务不当时的责任承担原则，具体包括以下几种情况：

1、受托人对第三人所负债务，不能使用信托财产偿还，应当以受托人的固有财产承担。

2、受托人自身所遭受的损失，不能用信托财产承担，应当以其固有财产承担损失。

根据本条规定不能确定诉讼法上的第三人对其所遭受损失的责任追究程序。对于委托人或受益人，可以直接要求受托人以固有财产承担责任。对于第三人，可以直接要求受托人以信托财产赔偿损失，或者在信托财产不足赔偿时要求以受托人固有财产赔偿，或者直接要求受托人以固有财产承担。从《信托法》立法本意看，本条规定是关于信托关系内部信托财产与受托人固有财产之间赔偿责任的承担原则，对于第三人也适用，第三人可以向受托人主张以信托财产或固有财产承担赔偿责任。但是，据此并不能得出结论，认为第三人可以在执行阶段直接要求受托人以固有财产承担责任。

从国外信托法的规定看，日本信托法规定受托人处理信托事务对第三人所负债务，原则上以信托财产和受托人固有财产共同承担，第三人可以直接对受托人的固有财产采取强制措施。但是，2006年修改后的信托法规定了限定责任信托制度，在发生以信托财产承担债务的情况时，除非受托人处理信托事务时有不法行为，禁止对受托人的固有财产采取强制执行、临时扣押、临时处分等措施。

根据我国近几年信托活动的实际情况，确认是否存在受托人违背管理职责或者处理信托事务不当的情形，要在信托关系内部才能查清，主要依据信托文件的规定或委托人、受益人、托管人等信托活动的直接参与人反映的情况。信托关系外部的人士由于掌握的资料或信息有限，容易做出片面甚至错误的判断。另外，由于我国缺乏信托法的传统，整个社会对信托制度的认识程度不够，在一些信托诉讼案例中，司法机关多从传统法律制度的角度判断受托人是否尽职，忽视了信托关系的特殊情况。基于上述考虑，在我国信托制度发展的早期阶段，为鼓励信托活动，普及信托法，不应赋予第三人在执行阶段直接向受托人主张以其固有财产承担赔偿责任的权利。

建议： 受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人负有债务的，第三人可以向人民法院起诉要求受托人以固有财产承担责任，但不得未经诉讼程序在执行阶段直接执行受托人的固有财产。

[1] 卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第4页。

[2] [日本]三菱日联信托银行编著：《信托法务与实务》，张军建译，中国财政经济出版社2010年版，第52页。