《商业银行法》等的强制性规定能否决定资管产品是否是信托产品？ 银行信托投资

原标题：《商业银行法》等的强制性规定能否决定资管产品是否是信托产品？——简评所谓“五部委资管新规”（2）

昨天发文，论证包括信托产品在内的出表的资管产品属于信托关系，之后收到几位领导专家同仁的回复，其中最大的质疑是，根据商业银行法和证券法等的规定，非信托公司是不同经营信托业务的，因此，银行理财产品不可能是信托产品，否则构成违法。该种观点甚为有力，也具有一定的代表性，笔者对于理性的质疑报以极大的感谢。故而这里不揣浅陋，再撰小文，是为回应。

《证券法》第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外”。明确确立分业经营分业监管的原则。而《商业银行法》第43条的措辞更为强烈：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。该条被解释为强制性的法律规范似无疑问。

但是问题是，由此否定银行理财产品的信托属性是建立在一个错误的逻辑之上的。

一个法律关系是否是信托法律关系，是根据信托法确定的。之前曾经讨论过，商业银行的出表的理财产品在法律特征上符合信托法对信托的定义，因此属于信托产品无疑。事实上，出表的理财业务除了根据信托法被认定为信托业务之外不可能被认定为其他法律关系（例如委托或代理关系）。证券法没有明文禁止证券从业者兼营信托业务；商业银行法虽然明令禁止商业银行从事信托投资业务，但是并不能说由于其禁止了这种行为，商业银行所从事的这种业务就不是信托业务。某法律关系是否是信托关系要依照信托法判断，商业银行法无法教我们判断什么样的法律关系是信托关系。

如果坚持商业银行法第43条的强制效力，既然理财产品属于信托，商业银行从事这种业务是违法的；银监会作为监管部门允许商业银行如此行事甚至对其进行规范也是违法的。这不是靠把理财产品“巧妙的”解释为代理或者一般的委托业务就能解决的（不少论者就是按照这个逻辑论证理财产品不是信托产品的）。商业银行从事的理财业务这种信托业务是否违反商业银行法第43条、该如何处理是一个问题，但不能反过来说“由于商业银行法规定商业银行不能从事信托投资业务就证明商业银行从事的业务必然不是信托业务”。一个不甚恰当的类比是：不能因为刑法禁止人们盗窃，盗窃行为就不再算是盗窃。

解释上，证券法和商业银行法等的规范表明了业之分离以及分野监管的观念。这些规范只是从业务监管的角度明确禁止商业银行从事信托业。作为强制性规定，也只能算作是管理型强制性规定。而现实的做法是监管部门从来没有严格依照该强制性规定。把商业银行法的相关条款解释为可宣告商业银行理财业务无效的效力性强制规定当然是更奇怪的。判断某以法律关系之属性及效力的权利属于人民法院，其他行政机关或监管机关都没有这个权力。

解决之道只能是，在金融体制没有被彻底理顺之前，承认分野经营分野监管的现实，也要承认商业银行等其他机构客观上兼营信托业的事实，在法律关系上承认其为信托关系，向商业银行的理财部门施加信托受托人的义务，更好地保护投资者作为受益人的利益。

顺便说一句，无论是《证券法》还是《商业银行法》的相关规定都有个十分怪异的但书或者除外规定：“国家另有规定的除外”。而笔者检索到的其他多数法律文件，甚至包括《商业银行法》本身的其他条款（如第29、30条），都用的是“法律另有规定的除外”，为什么用“国家”而非“法律”，是否别有深意？各个监管部门出台的监管法律法规能否代表国家？能不能作为缓解商业银行法第43条强制性的解释依据？值得探究。查看