信托私塾｜投资顾问型家族信托实务探讨及法律分析 信托投资顾问要求

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由于家族信托本身集风险有效隔离、财产集中管理及财富精准传承等功能为一体的强大法律架构优势，得到了各类高净值客户的青睐，截止目前，国内家族信托管理规模总计应已突破5000亿元。据笔者作为家族信托一线从业人员的观察，仅就规模而言，贡献最大的应该是商业银行、券商等信托公司合作机构的客户。因商业银行、券商等机构本身并无营业信托牌照，需要与具有牌照优势的信托公司共同开展家族信托业务。

商业银行、券商等机构在与信托公司合作开展家族信托业务中扮演什么角色？与担任受托人的信托公司如何划分职责边界？在合作中面临着哪些具体的疑难问题？笔者不辞愚陋，尝试分析如下，供同业同道参考：

何为投资顾问型家族信托

《信托公司管理办法》（原银监会2007年第2号文）规定，未经银监会（现已纳入金融监督管理总局）批准，任何单位和个人不得经营信托业务，信托公司具有经营资金信托及其他财产权信托的法定资格。据此，含家族信托在内的营业信托业务（即以经营信托业务为业，通过经营信托业务获取营业收入），信托公司具有牌照优势。商业银行、券商等机构出于满足其客户设立家族信托等多元化需求，进而增强客户粘性，选择与具有牌照优势的信托公司合作开展家族信托业务。

在此类合作业务中，商业银行、券商等机构一般在家族信托层面担任投资顾问（或名为财务顾问，实为投资顾问）角色，负责为担任受托人的信托公司推荐家族信托客户及拟投产品，并与信托公司签署《投资顾问协议》，明确各自职责分工，这类业务可称为投资顾问型家族信托。

此类家族信托业务，因客户及产品均由合作机构推荐，作为信托财产管理运作关键部分的投资环节主要由投资顾问负责，信托公司作为受托人，通过发挥牌照优势，负责架构搭建，主动管理职责较少，“信托公司搭台，投资顾问唱戏”，本质上属于通道业务。受托人和投资顾问的职责如何划分，如何既能满足各自监管要求又能体现通道业务的实质，往往是此类业务合作谈判及合同条款设计的重点。

需要注意的是，此类投资顾问型家族信托与信托公司在为自有客户设立家族信托中，为弥补自身投资能力不足，在信托层面聘请投资顾问协助出具投资建议的全委管理型家族信托不同，信托公司在这种聘请投资顾问的全委管理型家族信托中，不论在家族信托架构设计、客户紧密度还是投资产品的最终决策权上均有更大的独立性和主动性，不能被表面现象迷惑，与前述投资顾问型家族信托混为一谈。

投资顾问型家族信托法律分析

投资顾问型家族信托，在信托文件条款设计中一般涵盖以下几点内容：

1、受托人按照委托人指令（或经委托人确认）聘请合作机构作为家族信托的投资顾问；

2、投资顾问发挥自身专长，对信托资金投资配置何种产品出具投资建议；

3、受托人对投资顾问出具的投资建议进行合法合规性审查无异议后，需按照投资顾问投资建议进行投资操作。

由于客户及产品均源于投资顾问，客户（即家族信托的委托人，下同）对投资顾问的信赖程度一般高于对信托公司的信赖。从实质上看，以上安排实际是客户对受托人和投资顾问的不同授权分工，即受托人负责家族信托架构搭建和对投资顾问投资建议合法合规性审查，而由投资顾问负责信托财产的投资配置。

《信托法》（2001年发布，下同）第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。据此，信托业务的根基在于委托人对受托人的信任，可以说“无信任，不信托”，受托人的地位基于委托人信任而产生。

投资顾问型家族信托业务中，委托人的信任基础主要建立在投资顾问投资能力上，同时由信托公司发挥其牌照优势搭建家族信托架构。因而，从实质上看，可以说投资顾问型家族信托属于“一明一暗”的共同受托人管理模式，即由信托公司担任名义的受托人，由合作机构以投资顾问的名义担任实质的受托人，双方相互配合、共同管理。共同受托人管理模式，在《信托法》中也有相关表述，同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人，共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件约定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其约定。

正是因为投资顾问型家族信托本质上为信托公司、投资顾问共同管理的共同受托人管理模式，因而如何划分受托人和投资顾问职责边界就成了双方合作中的关键性问题。

投资顾问型家族信托若干疑难问题

根据投资顾问型家族信托实际操作体会，在受托人和投资顾问职责分工边界上，一般会面临以下具体疑难问题：

（一）关于尽职调查职责边界

家族信托业务中，一般需对委托人资金来源、委托人与受益人关系、信托目的以及委托人投资风险承受能力等事项进行尽职调查。尽职调查是受托人的一项法定职责，作为名义受托人的信托公司应承担对委托人前述情况进行尽调的义务。但如前所述，投资顾问型家族信托实质上属于信托公司与投资顾问共同作为受托人管理的业务模式，合作机构虽以投资顾问角色出现，但客户及产品均源于合作机构，客户归属上，家族信托的委托人本质上属于合作机构的客户，无论从尽调便利性及业务实质，还是对客户负责角度，名为投资顾问，实为实质受托人的合作机构理应与信托公司一起承担对委托人前述情况的尽调义务。

那么，在尽职调查职责上，信托公司和合作机构应如何分工？“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，推荐客户的合作机构应对委托人前述情况承担实质的、主要的尽调职责，负责收集家族信托业务开展所需材料；而担任名义受托人的信托公司应提出尽调要求和标准，并对合作机构的尽调材料进行形式审查。一明一暗，一实一虚，共同完成对委托人前述情况的尽调义务，切忌“三个和尚没水喝”，因职责分工不明，导致在尽调环节出现“三不管”空白地带。上述关于尽职调查的职责分工，应在信托公司与合作机构的合作协议中予以明确。

另外，家族信托为法律架构，并非资管产品，是否需对家族信托委托人投资风险承受能力进行测评？笔者认为凡涉及信托资金投资资管产品的家族信托，均应予开展风险测评，理由在于：涉及信托资金投资资管产品的家族信托，虽非资管产品，但投资仍是满足家族信托财产集中管理及财富精准传承的重要基础，如同沙漠中的河流，家族信托资金没有投资增值，将行之不远，不利于家族信托目的实现。

然而，不同于资管产品的风险测评表，家族信托风险测评表的设计不仅应体现委托人对投资风险的识别和承受能力，还应将客户设立家族信托目的作为重要参数纳入。比如，主要以财富传承为目的的家族信托，即使委托人是风险承受能力较高的职业投资人，家族信托仍不宜投资过多高风险产品。按照委托人授权分工，投资顾问是信托财产投资配置的实质受托人，且投资标的多为投资顾问管理或代销的产品，风险测评表制作及开展对客户的风险测评应由投资顾问负责，确保产品投资与客户信托目的相匹配，然后作为尽调材料提交给信托公司。

（二）如何处理投资建议的争议

实务中，信托公司与合作机构一般会围绕受托人如何处理投资顾问建议存在争议。

无论基于触犯法规的顾虑，还是希望最大限度拥有权利而减少义务的考虑，投资顾问均希望能在信托文件及投资顾问协议中采取“受托人经审查投资顾问建议不存在违法违规问题后，可以采纳投资顾问建议操作”等类似表述，以软化弱化其责任，避免被认定为投资顾问进行了主动投资决策；而信托公司基于投资顾问型家族信托的业务实质，往往坚持“条款约定应与实际相符”、“各方权责利应匹配”等原则，要求明确其职责范围，在信托文件及投资顾问协议中采取“受托人经审查投资顾问建议不存在违法违规问题后，应当按照投资顾问建议操作”等类似表述，以体现此类业务的通道本质。

那么，应如何处理这种冲突呢？笔者认为，合同条款作为载体，应体现实际业务逻辑，名实相符，可以在合同中约定：信托公司经审查投顾建议不存在违法违规问题后，应当按照投资顾问建议操作，同时增加类似“受托人按照投资顾问建议操作并不代表投资顾问作出投资决策”等强调性表述，以缓释、打消投资顾问顾虑，最大限度通过条款约定反映业务本质。